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16
Out19

Um manifesto para a regulação do Terceiro Setor

Domingos Farinho

Avizinha-se um novo governo e é por isso uma ótima altura para renovar os meus apelos a uma reforma da regulação do Terceiro Setor. Medidas apresentadas de forma simples e direta.

 

1. Acabar com a regulação pela Administração Central e passá-la para a Administração Independente através de um regulador.

O Terceiro Setor não só prossegue fins distintos dos do Estado (ainda que passíveis de serem parcialmente coincidentes em termos substantivos) como o Estado é parte interessada no setor, à semelhança do que acontece nos mercados regulados, pois não só concorre com o Terceiro Setor como contrata com ele modelos de substituição e complemento do Estado. Mais do que razões para não regular em causa própria. Há vários exemplos que nos podem inspirar.

 

2. Criar um regulador forte, transversal e completo.

A regulação do Terceiro Setor em Portugal é fraca. Excessivamente burocrática quanto a algumas formas de criação e pouco interventiva em vida das instituições. Além disso está dispersa por diversas entidades estatais com fraca ou nenhuma interação, e mais importante, integração, administrativas. Resultado: uma regulação fragmentada e geradora de inúmeros problemas para as instituições e para a prossecução do interesse público. Todo o Terceiro Setor deve ser regulado por uma só instituição, ainda que com pareceres de entidades públicas setoriais, acabando-se com a pulverização por Presidência do Conselho de Ministro, pastas da Segurança Social, Negócios Estrangeiros, Ambiente, Educação, etc.

 

3. Deve ser uniformizado e claramente separado o regime de criação de instituições públicas que utilizam formas jurídicas idênticas às das entidades do Terceiro Setor

Fundações, associações e cooperativas que tenham uma influência dominante do Estado devem ser reguladas por um único diploma, separadas da regulação independente do Terceiro Setor, que apenas deve verificar, quando seja o caso, a parcela de participação de verdadeiras entidades desse setor (como sucede no caso de associações ou cooperativas dominadas pelo Estado mas com participação de privados). Esta separação não só permitiria trazer igualdade à prossecução do interesse público através de formas jurídico-privadas não lucrativas, impedindo que houvesse fugas à criação de fundações públicas de direito privado através da sua substituição por associações e cooperativas públicas de direito privado; como também garantiria uma separação entre o verdadeiro Terceiro Setor, onde privados prosseguem interesses sociais não determinados pelos Estado, e o setor público, onde por vezes o Estado prossegue o interesse público através de formas jurídico-privadas. Também por isso deve rever-se a lei-quadro das fundações para acabar com o tratamento, no mesmo diploma, de fundações privadas que integram o Terceiro Setor e de fundações públicas, que em Portugal foram erradamente classificadas como institutos públicos, e que integram o Setor Público.

 

4. No caso das fundações deve acabar-se com o reconhecimento administrativo e reforçar a regulação da sua atividade, nomeadamente quanto ao acompanhamento de boas práticas.

É difícil aceitar que uma entidade que legalmente deve demonstrar um património apto a prosseguir um fim social veja o seu momento institutivo controlado administrativamente. Nem a Administração Pública é a única entidade que pode avaliar a suficiência do património (aliás de verificação difícil e casuística) como é pouco recomendável que se pronuncie sobre a prossecução de fins sociais, que num Estado plural se querem distintos dos fins públicos estatais.

 

5. Para a Administração Central deve ficar reservado o papel de controlar adequadamente o Estatuto de Utilidade Pública

É o Estatuto de Utilidade Pública que reconhece formalmente ao Terceiro Setor a prossecução de fins sociais que também são relevantes para a satisfação do interesse público. Isto é claramente distinto da criação de entidades do Terceiro Setor para a prossecução de fins sociais, livremente determinados pelos cidadãos e com financiamento privado (aliás, os níveis de filantropia institucional são em Portugal muito baixos). Só quanto ao primeiro ponto acima referido deve  o Estado intervir e o critério de atribuição do Estatuto de Utilidade Pública deve manter-se o mais possível relativo a atividade efetiva e reiterada. O Estado só deve atribuir e manter este Estatuto a quem demonstre efetivamente com a sua atividade estar a poupar dinheiro aos contribuintes, justificando o regime de benefícios fiscais associado.

 

6. O legislador deve aumentar a gama de regimes jurídicos do Terceiro Setor e eliminar proibições injustificáveis

Na linha do que sucede por impulso do direito da União Europeia e à semelhança do que já acontece em vários países europeus é importante clarificar e unificar o regime das empresas sociais. Por outro lado é importante garantir que modelos híbridos podem ser legalmente utilizados, como as fundações de cidadãos (ou de participação) com larga implantação na Alemanha e no Reino Unido, e as fundações e associações-empresa.

 

7. A nova regulação do Terceiro Setor deve ter efetivos poderes de intervenção

Um regulador global do Terceiro Setor não só deve ter poderes para fazer cumprir os deveres de reporte e de transparência que decorrem da lei, como deve poder recomendar outros tipos de deveres desta natureza para além dos previstos na lei, à semelhança do que sucede noutros mercados com outros reguladores como a ANACOM, o BdP ou a CMVM. Mas tal não implica que não tenha igualmente poderes para intervir, em situações de maior gravidade, na vida das instituições. O modelo legal previsto no Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social (EIPSS), que não tem aplicação prática adequada, pode ser um ponto de partida. A intervenção da Charity Commision inglesa também.

 

8. O EIPSS devia ser fundido com uma lei sobre a regulação pública da atividade do Terceiro Setor

Não obstante a importância do âmbito do EIPSS ele confunde com a quase totalidade do Terceiro Setor pelo que seria recomendável a existência de um único diploma jurídico, para um único regulador, respeitante a todas as matérias em que o Estado pretende intervir. 

 

 

Estas medidas têm, genericamente, apoio de todo o Terceiro Setor. Apenas desinformação da opinião pública, assunções infundadas, e preconceitos ideológicos podem justificar que não se avance neste sentido. A importância social do Setor, em si mesmo e para o interesse público, bem como o seu peso na economia, justificam uma intervenção desta natureza.

 

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Trabalhos publicados

- A Suspensão de Eficácia dos Actos Administrativos em Acção Popular


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLII - N.º 2, 2001, Coimbra Editora);


- Em Terra de Ninguém - Da interrupção e suspensão de obras em terrenos expropriados - Ac. do STA de 24.10.2001, P.º 41624


(in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 49, Janeiro/Fevereiro, 2005, CEJUR - Centros de Estudos Jurídicos do Minho);


- As Regras do Recrutamento Parlamentar Partidário em Portugal


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLVI - N.º 1, 2005, Coimbra Editora);


- Intimidade da Vida Privada e Media no Ciberespaço, Coimbra, Almedina, 2006


- Para além do Bem e do Mal: as Fundações Público-Privadas


(in Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, no Centenário do seu nascimento, Vol. I,Coimbra Editora, 2006);


- Todos têm direito à liberdade de imprensa? - a propósito do caso Apple v. Doe no Tribunal de Apelo do Estado da Califórnia


(in Jurisprudência Constitucional, n.º 12, Outubro-Dezembro, 2006, Coimbra Editora);


- O Direito Fundamental de Fundação - Portugal entre a Alemanha e a Espanha


(in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol. I, Coimbra Editora, 2010);


- Alguns problemas de governo fundacional de uma perspectiva normativa-orgânica


(in O Governo das Organizações - A vocação universal do corporate governance, Coimbra, Almedina, 2011);


- As fundações como entidades adjudicantes


(in Revista dos Contratos Públicos, n.º 4, 2012);


- Brevíssimo balanço do regime jurídico das pessoas colectiva de utilidade pública: uma perspectiva fundacional


(in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Volume IV - Direito Administrativo e Justiça Administrativa, Coimbra, Coimbra Editora, 2012);


- Empresa e fundações: uma união mais forte?


(in Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012), n.º 1, Coimbra, Almedina)


- Governo das Universidades Públicas (brevíssimo ensaio introdutório jurídico-normativo)


(in O Governo da Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2013);


Breve comentário ao âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo, na versão resultante da proposta de revisão


(in Direito&Política / Law&Politics, n.º 4, Julho-Outubro, 2013, Loures, Diário de Bordo)


A propósito do recente Decreto-Lei n.º 138/2013, de 9 de Outubro: a escolha dos parceiros do Estado para prestações do Estado Social - em particular o caso das IPSS na área da saúde


(in e-pública - Revista Electrónica de Direito Público, n.º 1, Janeiro 2014);


O alargamento da jurisdição dos tribunais arbitrais

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, O anteprojecto da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, AAFDL, 2014, p. 421 a 429)


- Fundações e Interesse Público , Coimbra, Almedina, 2014


O âmbito de aplicação do novo Código do Procedimento Administrativo: regressar a Ítaca

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2015, p. 121 a 150)


Seleção de administradores designados pelo Estado em fundações privadas com participação pública

(in Vários, A designação de administradores, Lisboa, Almedina, 2015, p. 345 a 365)


Interesse público e poder judicial

in Repolês, Maria Fernanda Salcedo e, Dias, Mariz Tereza Fonseca (org.), O Direito entre a Esfera Pública e a Autonomia Privada, Volume 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2015;


As vantagens da arbitragem no contexto dos meios de resolução de conflitos administrativos

in Gomes, Carla Amado / Farinho, Domingos Soares/ Pedro, Ricardo (coord.) Arbitragem e Direito Público, Lisboa, AAFDL Editora, 2015, p. 485 a 502


A sociedade comercial como empresa social - breve ensaio prospetivo a partir do direito positivo português

in Revista de Direito das Sociedades, Ano VII (2015), n.º 2, Coimbra, Almedina, p. 247-270;


Global (normative) public interest and legitimacy: A comment on Gabriel Bibeau-Picard

in e-publica Revista Eletrónica de Direito Público, n.º 6, dezembro 2015


(Un)Safe Harbour: Comentário à decisão do TJUE C-362/14 e suas consequências legais

in Forum de Proteção de Dados, n.º 02, Janeiro 2016, p. 108-124


Empresa Social, Investimento Social e Responsabilidade pelo Impacto

in Impulso Positivo, n.º 31, janeiro/fevereiro 2016, pp. 42-43


A arbitragem e a mediação nos títulos de impacto social: antecipar o futuro

in Arbitragem Administrativa, n.º 2, 2016, CAAD


Regras especiais de contratação pública: os serviços sociais e outros serviços específicos

in Maria João Estorninho e Ana Gouveia Martins (coord.), Atas da Conferência - A Revisão do Código dos Contratos Públicos, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pp. 81-98.


O tratamento de dados pessoais na prossecução do interessse público e o Regulamento Geral de Proteção de Dados: uma primeira abordagem

in Martins, Ana Gouveia et al. (ed.), “IX Encontro de Professores de Direito Público”, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pp. 67-76


As políticas públicas de resolução alternativa de litígios: da alternatividade rumo à seleção apropriada

in Rodrigues, Maria de Lurdes et al. (ed.), “40 anos de políticas de justiça em Portugal”, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 331-368


Contratação Pública e Inovação: uma reflexão lusófona de uma perspetiva portuguesa

in Fonseca, Isabel Celeste (ed.), Atas da II Conferência Internacional sobre Compras Públicas, Braga, Universidade do Minho, 2017


Serviços sociais e outros serviços específicos: o Leopardo e o Ornitorrinco entre os três setores de atividade económica

in Gomes, Carla Amado; Serrão, Tiago; e Caldeira, Marco, "Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos", Lisboa, AAFDL, 2017.


A responsabilidade do primeiro-ministro perante o presidente da República e a condição material do artigo 195.º/2 da Constituição da República Portuguesa: entre a exceção e a inconfessada política

in Pinto, António Costa; e Rapaz, Paulo José Canelas (ed.), Presidentes e (Semi)Presidencialismo nas Democracias Contemporâneas, Lisboa, Imprensa de Ciências Sociais, 2018.


Governar melhor os serviços públicos: em defesa dos "departamentos transversais"

in Constituição e Governança - V Seminário Luso-Brasileiro de Direito, Mendes, Gilmar Ferreira; Morais, Carlos Blanco de; e Campos, César Cunha, Brasília, FGV Projetos, 2018.


Os Centros de competências e estruturas partilhadas na Administração Pública portuguesa: uma primeira reflexão


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume I, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 693-712.


As fundações públicas em Portugal


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume II, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 5-56.


Programas de integridade e governança das empresas estatais: uma visão portuguesa no contexto da União Europeia


in Cueva, Ricardo Villas Bôas; e Frazão, Ana (Coord.), Complicance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade, Belo Horizonte, Fórum, 2018, p. 233-249.


Empreendedorismo e Investimento Social


in Farinho, Domingos Soares & Rodrigues, Nuno Cunha, Textos do I Curso Avançado de Direito da Economia e do Investimento Sociais, Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 53-73.


Liberdade de expressão na internet (em co-autoria com Rui Lanceiro)


in Albuquerque, Paulo Pinto (org.), Comentário à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Lisboa, Universidade Católica Editora, vol. II, 2019, p. 1700-1739

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O fotograma que serve de fundo a este blog foi retirado do filme "Rouge", de Krzysztof Kieslowski, de 1994.


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