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14
Nov18

Fake news e regulação: a Europa e os Estados Unidos de novo às avessas?

Domingos Farinho

Acabou hoje em Paris a 13.ª reunião anual do Fórum de Governance da Internet. O tema deste ano não podia ser mais atual: "The Internet of trust". E aí se discutiu, em vários dos painéis, um dos tópicos mais quentes sobre governance da internet: fake news. A desinformação ou as notícias falsificadas, para ser mais literal na tradução, são isso mesmo, um problema de confiança e, sobretudo, da internet da confiança, onde as fake news são um cancro.

Luca Belli escreveu em 2016 uma obra muito interessante intitulada Da governance à regulação da Internet, em que demonstra como em muitos domínios já não estamos simplesmente num modelo de auto-coordenação em rede - governance - mas mesmo num modelo de regulação, leia-se de auto-regulação regulada. 

Curiosamente dos três pilares tipicamente tratados pela governance da internet - redes físicas, protocolos e conteúdos - aquele que os autores mais dificuldade têm em considerar regulado é o pilar dos conteúdos. 

Há uma razão simples para isto. Mesmo que não completamente correcto, há um entendimento generalizado de que redes físicas e protocolos são axiologicamente neutros, algo que é evidente não acontecer com os conteúdos. Ou seja, face a uma realidade completamente global como é a internet, teríamos dois pilares que podiam ser alvo de uma regulação transnacional, de certo modo pacífica (como parece ser demonstrado pela interconexão de redes físicas e pela gestão dos "root servers" e tudo o que eles implicam), mas seria muito difícil conseguir o mesmo quanto a conteúdos. Os conteúdos trazem consigo o contexto cultural em que são criados e disseminados.

Parece por isso que estamos condenados a não conseguir regular o pilar dos conteúdos mas meramente a coordenarmos algum tipo de políticas utilizadas nas várias jurisdições estatais. O argumento, diz-se, é essa contraposição insolúvel entre a ausência de fronteiras na internet e as diferentes culturas jurídicas espalhadas pelo mundo.

Recentemente ficou (mais) claro para a opinião pública um dos domínios onde esta contraposição é relevante. Não ainda as fake news mas a privacidade. Com a maioria das redes sociais a serem provenientes dos Estados Unidos, onde prevalece ainda um modelo muito menos protetor da privacidade do que na Europa, a entrada em vigor do famigerado RGPD (Regulamento Geral de Proteção de Dados) tornou aparente a colisão entre dois modelos, não apenas jurídicos mas culturais, de encarar a ponderação entre privacidade e demais interesses em presença na internet. O RGPD parece estar a ganhar, quando até o Estado origem da maioria das redes sociais aprova um lei materialmente semelhante ao RGPD

Este choque entre Estados Unidos e Europa, verdadeiro choque cultural de que o direito é apenas a ponta da lança, pode estar em vias de se repetir noutra perspetiva de conteúdos da internet: as fake news.

A posição norte-americana é a este respeito de grande preferência preventiva pela liberdade de expressão face a outros interesses carentes de proteção, no que aliás não se distingue ainda muito da posição europeia (não obstante os poderes de controlo regulatório da Diretiva Comércio Eletrónico de 2000).

Intermediários e plataformas online não têm sido responsabilizadas por fake news, desde logo por se entender ser difícil decidir quando é que uma desinformação está a colocar em perigo outros interesses legalmente protegidos. Há casos quase consensuais, mesmo se difíceis, como as matérias com dignidade penal. Mas fora desses casos, a falta de consenso e a controvérsia têm impossibilitado qualquer avanço jurídico regulatório. Mesmo no domínio penal, Estados Unidos e Europa têm utilizado uma posição regulatória mínima, para alguns aliás indigna desse nome, uma vez que apenas atuam a posteriori para mitigar ou punir a desinformação mas sem conseguirem evitar os danos por ela causados.

Ora este estado de coisas começou a mudar no dia 1 de janeiro da 2018 com a entrada em vigor da Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken, Netzwerkdurchsetzungsgesetz para os amigos, e NetzDG para simplificar (que pode ser lida em inglês aqui e em português nesta obra).

Partindo de uma premissa muito simples - regular apenas o que já está tratado na lei penal como limite à liberdade de expresão - a NetzDG atribui responsabilidade preventiva às plataformas sociais pelos conteúdos que, sendo fake news, possam lesar outros (por configurarem um crime). Elas devem retirar no prazo de 24 horas ou 7 dias, consoante as circunstâncias, as notícias falsificadas, a desinformação. 

Se este standard normativo vingar teremos na Alemanha um distanciamento em relação ao modelo norte-americano e mesmo singular no domínio europeu (o Parlamento Europeu encomendou um estudo ao CEPS - Centre for European Policy Studies e College of Europe, publicado em junho desde ano, onde se rejeita a abordagem alemã e se prefere a clássica abordagem da educação para o pluralismo).

No entanto, a abordagem alemã, muito criticada antes da entrada em vigor, tem vindo a ganhar apoiantes no seu próprio país e mesmo noutros estados europeus. Martin Eifert publicou recentemente um artigo (no livro indicado acima) onde demonstra as vantagens da lei alemã e, sobretudo, o facto da sua premissa ser na verdade pouco original ou revolucionária. A lei alemã aplica a posições dominantes num mercado (as plataformas sociais) regras de auto-regulação regulada típicas do direito regulatório e do direito consumidor, e que conhecemos bem dos mercados das utilities ou dos mercados financeiros. Aliás, a lei alemã inspira-se muito no direito regulatório financeiro.

Eu acrescentaria ainda que a internet e sobretudo a internet dos conteúdos coloca-se num local jurídico semelhante aquele que é tratado no direito da União Europeia como um serviço económico de interesse geral, onde se vê com naturalidade a exigência de controlos regulatórios, ainda que mínimos e assentes na sedimentação bastante sólida do direito penal. Sobretudo com melhorias, como a atribuição do direito de reposição a titulares da liberdade de expressão que tenham visto conteúdos suprimidos erradamente, a lei alemã parece oferecer um paliativo para a total incapacidade do direito atual em evitar os danos provocados pela desinformação, pelas notícias falsas. Danos esses que na internet atingem uma intensidade que nunca antes fora conhecida.

A lei alemã, ao permitir e até convidar à utilização de uma auto-regulação das plataformas, associações de plataformas, entidades da sociedade civil. Ao instá-las, em conjunto com um regulador público, a decidirem sobre o que é desinformação ou não, o que é fake news ou não e, portanto, o que viola ou não outros interesses em presença, passíveis de configurarem crime, está a colocar a intervenção jurídica no seu local certo: a busca de elementos de contexto, a busca de parâmetros específicos para a internet, capazes de fundamentar uma decisão de identificação e exclusão de fake news, de desinformação. Há na lei alemã ecos da "contextual integrity" de Helen Nissenbaum, que do campo da privacidade, pode aqui chegar a um outro campo muito frutífero para o desenvolvimento de regras jurídicas regulatórias.

Se o modelo vingar e contagiar a Europa, tal como a lei alemã de proteção de dados fez, lá dos seus primórdios de 1977 (onde por exemplo previu e antecipou o Encarregado de Proteção de Dados, que viria a ser obrigatório em toda a Europa em 2018), então, para além da privacidade, a Europa passará a contar com outra linha de ruptura face ao modelo norte-americano: o combate contra a desinformação. Mesmo que seja preciso esperar 40 anos.

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Trabalhos publicados

- A Suspensão de Eficácia dos Actos Administrativos em Acção Popular


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLII - N.º 2, 2001, Coimbra Editora);


- Em Terra de Ninguém - Da interrupção e suspensão de obras em terrenos expropriados - Ac. do STA de 24.10.2001, P.º 41624


(in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 49, Janeiro/Fevereiro, 2005, CEJUR - Centros de Estudos Jurídicos do Minho);


- As Regras do Recrutamento Parlamentar Partidário em Portugal


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLVI - N.º 1, 2005, Coimbra Editora);


- Intimidade da Vida Privada e Media no Ciberespaço, Coimbra, Almedina, 2006


- Para além do Bem e do Mal: as Fundações Público-Privadas


(in Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, no Centenário do seu nascimento, Vol. I,Coimbra Editora, 2006);


- Todos têm direito à liberdade de imprensa? - a propósito do caso Apple v. Doe no Tribunal de Apelo do Estado da Califórnia


(in Jurisprudência Constitucional, n.º 12, Outubro-Dezembro, 2006, Coimbra Editora);


- O Direito Fundamental de Fundação - Portugal entre a Alemanha e a Espanha


(in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol. I, Coimbra Editora, 2010);


- Alguns problemas de governo fundacional de uma perspectiva normativa-orgânica


(in O Governo das Organizações - A vocação universal do corporate governance, Coimbra, Almedina, 2011);


- As fundações como entidades adjudicantes


(in Revista dos Contratos Públicos, n.º 4, 2012);


- Brevíssimo balanço do regime jurídico das pessoas colectiva de utilidade pública: uma perspectiva fundacional


(in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Volume IV - Direito Administrativo e Justiça Administrativa, Coimbra, Coimbra Editora, 2012);


- Empresa e fundações: uma união mais forte?


(in Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012), n.º 1, Coimbra, Almedina)


- Governo das Universidades Públicas (brevíssimo ensaio introdutório jurídico-normativo)


(in O Governo da Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2013);


Breve comentário ao âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo, na versão resultante da proposta de revisão


(in Direito&Política / Law&Politics, n.º 4, Julho-Outubro, 2013, Loures, Diário de Bordo)


A propósito do recente Decreto-Lei n.º 138/2013, de 9 de Outubro: a escolha dos parceiros do Estado para prestações do Estado Social - em particular o caso das IPSS na área da saúde


(in e-pública - Revista Electrónica de Direito Público, n.º 1, Janeiro 2014);


O alargamento da jurisdição dos tribunais arbitrais

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, O anteprojecto da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, AAFDL, 2014, p. 421 a 429)


- Fundações e Interesse Público , Coimbra, Almedina, 2014


O âmbito de aplicação do novo Código do Procedimento Administrativo: regressar a Ítaca

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2015, p. 121 a 150)


Seleção de administradores designados pelo Estado em fundações privadas com participação pública

(in Vários, A designação de administradores, Lisboa, Almedina, 2015, p. 345 a 365)


Interesse público e poder judicial

in Repolês, Maria Fernanda Salcedo e, Dias, Mariz Tereza Fonseca (org.), O Direito entre a Esfera Pública e a Autonomia Privada, Volume 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2015;


As vantagens da arbitragem no contexto dos meios de resolução de conflitos administrativos

in Gomes, Carla Amado / Farinho, Domingos Soares/ Pedro, Ricardo (coord.) Arbitragem e Direito Público, Lisboa, AAFDL Editora, 2015, p. 485 a 502


A sociedade comercial como empresa social - breve ensaio prospetivo a partir do direito positivo português

in Revista de Direito das Sociedades, Ano VII (2015), n.º 2, Coimbra, Almedina, p. 247-270;


Global (normative) public interest and legitimacy: A comment on Gabriel Bibeau-Picard

in e-publica Revista Eletrónica de Direito Público, n.º 6, dezembro 2015


(Un)Safe Harbour: Comentário à decisão do TJUE C-362/14 e suas consequências legais

in Forum de Proteção de Dados, n.º 02, Janeiro 2016, p. 108-124


Empresa Social, Investimento Social e Responsabilidade pelo Impacto

in Impulso Positivo, n.º 31, janeiro/fevereiro 2016, pp. 42-43


A arbitragem e a mediação nos títulos de impacto social: antecipar o futuro

in Arbitragem Administrativa, n.º 2, 2016, CAAD


Regras especiais de contratação pública: os serviços sociais e outros serviços específicos

in Maria João Estorninho e Ana Gouveia Martins (coord.), Atas da Conferência - A Revisão do Código dos Contratos Públicos, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pp. 81-98.


O tratamento de dados pessoais na prossecução do interessse público e o Regulamento Geral de Proteção de Dados: uma primeira abordagem

in Martins, Ana Gouveia et al. (ed.), “IX Encontro de Professores de Direito Público”, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pp. 67-76


As políticas públicas de resolução alternativa de litígios: da alternatividade rumo à seleção apropriada

in Rodrigues, Maria de Lurdes et al. (ed.), “40 anos de políticas de justiça em Portugal”, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 331-368


Contratação Pública e Inovação: uma reflexão lusófona de uma perspetiva portuguesa

in Fonseca, Isabel Celeste (ed.), Atas da II Conferência Internacional sobre Compras Públicas, Braga, Universidade do Minho, 2017


Serviços sociais e outros serviços específicos: o Leopardo e o Ornitorrinco entre os três setores de atividade económica

in Gomes, Carla Amado; Serrão, Tiago; e Caldeira, Marco, "Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos", Lisboa, AAFDL, 2017.


A responsabilidade do primeiro-ministro perante o presidente da República e a condição material do artigo 195.º/2 da Constituição da República Portuguesa: entre a exceção e a inconfessada política

in Pinto, António Costa; e Rapaz, Paulo José Canelas (ed.), Presidentes e (Semi)Presidencialismo nas Democracias Contemporâneas, Lisboa, Imprensa de Ciências Sociais, 2018.


Governar melhor os serviços públicos: em defesa dos "departamentos transversais"

in Constituição e Governança - V Seminário Luso-Brasileiro de Direito, Mendes, Gilmar Ferreira; Morais, Carlos Blanco de; e Campos, César Cunha, Brasília, FGV Projetos, 2018.


Os Centros de competências e estruturas partilhadas na Administração Pública portuguesa: uma primeira reflexão


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume I, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 693-712.


As fundações públicas em Portugal


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume II, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 5-56.


Programas de integridade e governança das empresas estatais: uma visão portuguesa no contexto da União Europeia


in Cueva, Ricardo Villas Bôas; e Frazão, Ana (Coord.), Complicance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade, Belo Horizonte, Fórum, 2018, p. 233-249.


Empreendedorismo e Investimento Social


in Farinho, Domingos Soares & Rodrigues, Nuno Cunha, Textos do I Curso Avançado de Direito da Economia e do Investimento Sociais, Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 53-73.


Liberdade de expressão na internet (em co-autoria com Rui Lanceiro)


in Albuquerque, Paulo Pinto (org.), Comentário à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Lisboa, Universidade Católica Editora, vol. II, 2019, p. 1700-1739


Delimitação do espectro regulatório de redes sociais


in Nery, Nelson; Abboud, Georges; e Campos, Ricardo, "Fake News e Regulação", São Paulo, Thomson Reuteurs - Revista dos Tribunais, 2.ª edição, 2020 p. 29-90


O âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo


in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana F.; Serrão, Tiago (coord.), "Comentários ao Código do Procedimento Administrativo", Volume I, Lisboa, AAFDL Editora, 5.ª edição, 2020, pp. 249-279


A legitimidade popular no contencioso administrativo português


in Carla Amado Gomes; Ana F. Neves; e Tiago Serrão (coord.), "Comentários à legislação processual administrativa", Volume I, Lisboa, AAFDL Editora, 5.ª edição, 2020, pp. 751-778


A Barreira Invisível: a dicotomia gestão pública/gestão privada e os regimes de responsabilidade civil extracontratual aplicáveis ao Estado - Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal do Administrativo de 23 de abril de 2020, Processo n.º 02431/09.1BELSB


in Revista de Direito Administrativo, Número Especial, Setembro '20, Carla Amado Gomes e Tiago Serrão (Coord.), AAFDL Editora", pp. 45-56.


Da Boa Razão à Razão Pública


in Marques, Cláudia Lima / Cerqueira, Gustavo, "A função Modernizadora do Direito Comparado - 250 anos da Lei da Boa Razão", São Paulo, YK Editora, 2020, pp. 243-260.


A fina linha vermelha: a forma de exercício de competência jurídico-administrativa - Ac. do STA de 13.2.2020, P. 1818/15.5BELSB


in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 139, Janeiro-Fevereiro 2020, p. 50-69


Princípio da administração aberta: a evolução do direito positivo português


in Freitas, Tiago Fidalgo e Alves, Pedro Delgado, "O Acesso à Informação Administrativa", Coimbra, Almedina, 2021", p. 7-30.


Todas as IPSS são entidades adjudicantes? Contributo para uma interpretação constitucionalmente conforme do critério do controlo de gestão face ao Estatuto das IPSS: comentário ao Acórdão do TCA do Sul, de 10 de outubro de 2019, P.º n.º 836/19.9BELSB


in Revista dos Contratos Públicos, CEDIPRE, n.º 25, 2021, pp. 131-152.


Estatuto de Utilidade Pública Desportiva – Contributo para a delimitação das competências jurídico-administrativas das federações desportivas


in e-Pública Revista Eletrónica de Direito Público, Vol. 8, n.º 1, Abril 2021


A Right of Access to State-held Information Concerning the Education and Work History of (Elected) Candidates for Parliament


in European Data Protection Law Review, Volume 7 (2021), Issue 2, pp. 327 - 335.


The Portuguese Charter of Human Rights in the Digital Age: a legal appraisal


in Revista Española de la Transparencia número 13 (Segundo semestre. Julio - diciembre 2021), p. 85-105.



The new “right to protection against disinformation” in Portugal


in e-Pública, vol. 8, n.º 3, 2021, pp. 79-97.


Fundamental rights and conflict resolution in the Digital Services Act Proposal: a first approach”


in e-Pública, Vol. 9, n.º 1, 2022, pp. 75-103.


Models of Legal Liability for Social Networks: Between Germany and Portugal (with Ricardo Resende Campos)


in Morais, Carlos Blanco; Mendes, Gilmar Ferreira; and Vesting, Thomas, The Rule of Law in Cyberspace, Cham: Springer, 2022, pp. 331-348


Self-Regulation and Public Regulation of Social Networks in Portugal


in Morais, Carlos Blanco; Mendes, Gilmar Ferreira; and Vesting, Thomas, The Rule of Law in Cyberspace, Cham: Springer, 2022, pp. 349-385


Os direitos humanos no Regulamento serviços Digitais (Digital Services Act) da União Europeia


in Duarte, Maria Luísa; Gil, Ana Rita; e Freitas, Tiago Fidalgo de, Direitos Humanos e Estado de Direito: Proteção no Quadro Europeu e Internacional, Lisboa, AAFDL, 2022


"Interesse público e exercício de autoridade pública como fundamentos de licitude de tratamento de dados pessoais"


in Farinho, Domingos Soares; Marques, Francisco Paes; e Freitas, Tiago Fidalgo de, "Direito da Proteção de Dados - Perspetivas Públicas e Privadas", Coimbra, Almedina, 2023, pp. 157-182


"O Regulamento dos Serviços Digitais da União Europeia (EU Digital Services Act): Uma visão a partir do Direito Administrativo Regulatório"


in RDA - Revista de Direito Administrativo, n.º 18, AAFDL, 2023, pp. 29-41


A tutela do Estado sobre as Instituições Particulares de Solidariedade Social (IPSS)


in Aroso de Almeida, Mário et al., "Estudos em Homenagem à Professora Doutora Maria da Glória F. P. D. Garcia", Volume I, Lisboa, UCP Editora, 2023, pp. 625-643


Comentário ao Acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional português: a aplicação do princípio da proporcionalidade no controlo de restrições aos direitos à reserva da intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa


in e-Pública, Vol. 10, Issue 2, 2023, pp. 206-227



Commentaries on articles 4(1), 4(3), 6(1)(f) (specifically on i) Marketing, ii) Big Data, and iii) Video Recording), 18, and 98


in Prof. Dr. Indra Spiecker gen. Döhmann, LL.M. (Georgetown), Prof. Dr. Vagelis Papakonstantinou, Prof. Dr. Gerrit Hornung, Prof. Paul De Hert (ed.), "General Data Protection Regulation - Article-by-Article Commentary", Nomos, 2023.



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O fotograma que serve de fundo a este blog foi retirado do filme "Rouge", de Krzysztof Kieslowski, de 1994.


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