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16
Mar20

Direito para a Quarentena #1 - O Estado de Emergência

Domingos Farinho

O constitucionalismo cuidou de prever a sua própria suspensão. Se olharmos para ele - e para o Estado de Direito - como uma forma de integrar dois elementos em tensão - exercício de poder sobre uma comunidade e proteção de liberdade fundamentais - os denominados estados de exceção podem ser vistos como o fim do constitucionalismo e como tal como um perigo a evitar. Uma vez que o século XX conheceu várias experiências históricas de interrupção desta tensão, sempre a favor do exercício do poder e contra o exercício de liberdades (o anarquismo nunca triunfou em lado nenhum), o constitucionalismo procurou resolver o problema prevendo as situações em que a suspensão de direitos pode ser possível no âmbito de um exercício de poder excecional. Pretende-se que o constitucionalismo integre a sua própria limitação. O artigo 19.º da Constituição deve ser lido assim, à semelhança do que sucede com outros textos constitucionais, como por exemplo o alemão, espanhol ou francês.

Neste sentido, o legislador ordinário desenvolveu um regime jurídico do estado de sítio e do estado de emergência. Este regime, como desde logo decorre da Constituição, é excecional e temporário. Aliás, em revisão constitucional de 1982, acrescentou o período máximo de 15 dias.

É um procedimento especialmente regulado pela Constituição, onde a intervenção dos vários poderes de soberania foi cuidadosamente pensada: o Presidente da República decide, mas só depois de ouvido o Governo e da autorização da Assembleia da República. É, pois, um dos mais participados mecanismos constitucionais.

O seu ponto mais importante é, evidentemente, o regime substantivo de suspensão do exercício de direitos, aliás, a epígrafe atual do artigo 19.º. Muito se escreveu sobre o seu n.º 6, procurando dele retirar um catálogo de super-direitos constitucionais, uma vez que este número impede que, mesmo em estados de exceção possam afetados "os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não retroatividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião". Não sendo possível defender que existem, em normalidade constitucional, super-direitos fundamentais, a verdade é que, em cenário de suspensão, não há outra interpretação possível a retirar do n.º 6 que não a da preferência constitucional por certos direitos e liberdades. Os direitos supra referidos são pois direitos à prova de estados de exceção e se forem atingidos estaremos fora do domínio autorizado pelo texto constitucional e em cenário de ruptura.

E para que serve este regime? A Constituição também responde. Os n.ºs 4 e 8 prevêem a inescapável aplicação do princípio da proporcionalidade na tomada das "providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional". 

E este é o ponto fundamental: o estado de emergência e o estado de sítio pressupõem a impossibilidade de lidar com situações de emergência no quadro amplo da tensão constitucional supra referida. A decisão de decretar qualquer um deles deve pois começar sempre por aferir se esse pressuposto está verificado. Mas significa também que há um conjunto, mais ou menos obscuro de competências que é conferido diretamente pela constituição. Essa obscuridade tem como único critério de dissipação e escrutínio a necessidade e adequação das medidas às situações empíricas que sejam utilizadas como justificação. Esta amplitude de competência, enquanto derrogação do due process legislativo e administrativo é, historicamente o grande perigo dos estado de exceção e deve merecer da comunidade uma apreciação crítica contínua.

Num quadro de necessidade de isolamento social, face à ciência conhecida, é fácil compreender que uma violação reiterada deste isolamento, no exercício de várias liberdades constitucionais - direito de circulação, de reunião, de manifestação, entre outros - pode ser motivo para suspender, ainda que parcialmente estes direitos. Tratar-se-ia de um caso clássico de utilizar o receio da capacidade sancionatória do estado para conseguir através de hetero-regulação aquilo que não é possível por auto-regulação e auto-limitação de direitos. O pluralismo das sociedades contemporâneas e a instabilidade emocional de situações de pandemia podem unir-se para tornar difícil um auto-ajustamento da comunidade a medidas de isolamento social. Nesse caso a suspensão de alguns direitos fundamentais com o decorrente regime administrativo e sancionatório que ele permite pode ser a melhor solução. Mas devemos sempre recordar que o estado de emergência, como situação de exceção constitucional e de suspensão de liberdades fundamentais é algo que deve ser visto sempre como transitório e enquadrado pela Constituição, que continua a aplicar-se. E quanto a um núcleo de liberdades fundamentais acima identificado, a Constituição continuará a valer ainda de forma mais intensa. 

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Trabalhos publicados

- A Suspensão de Eficácia dos Actos Administrativos em Acção Popular


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLII - N.º 2, 2001, Coimbra Editora);


- Em Terra de Ninguém - Da interrupção e suspensão de obras em terrenos expropriados - Ac. do STA de 24.10.2001, P.º 41624


(in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 49, Janeiro/Fevereiro, 2005, CEJUR - Centros de Estudos Jurídicos do Minho);


- As Regras do Recrutamento Parlamentar Partidário em Portugal


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLVI - N.º 1, 2005, Coimbra Editora);


- Intimidade da Vida Privada e Media no Ciberespaço, Coimbra, Almedina, 2006


- Para além do Bem e do Mal: as Fundações Público-Privadas


(in Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, no Centenário do seu nascimento, Vol. I,Coimbra Editora, 2006);


- Todos têm direito à liberdade de imprensa? - a propósito do caso Apple v. Doe no Tribunal de Apelo do Estado da Califórnia


(in Jurisprudência Constitucional, n.º 12, Outubro-Dezembro, 2006, Coimbra Editora);


- O Direito Fundamental de Fundação - Portugal entre a Alemanha e a Espanha


(in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol. I, Coimbra Editora, 2010);


- Alguns problemas de governo fundacional de uma perspectiva normativa-orgânica


(in O Governo das Organizações - A vocação universal do corporate governance, Coimbra, Almedina, 2011);


- As fundações como entidades adjudicantes


(in Revista dos Contratos Públicos, n.º 4, 2012);


- Brevíssimo balanço do regime jurídico das pessoas colectiva de utilidade pública: uma perspectiva fundacional


(in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Volume IV - Direito Administrativo e Justiça Administrativa, Coimbra, Coimbra Editora, 2012);


- Empresa e fundações: uma união mais forte?


(in Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012), n.º 1, Coimbra, Almedina)


- Governo das Universidades Públicas (brevíssimo ensaio introdutório jurídico-normativo)


(in O Governo da Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2013);


Breve comentário ao âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo, na versão resultante da proposta de revisão


(in Direito&Política / Law&Politics, n.º 4, Julho-Outubro, 2013, Loures, Diário de Bordo)


A propósito do recente Decreto-Lei n.º 138/2013, de 9 de Outubro: a escolha dos parceiros do Estado para prestações do Estado Social - em particular o caso das IPSS na área da saúde


(in e-pública - Revista Electrónica de Direito Público, n.º 1, Janeiro 2014);


O alargamento da jurisdição dos tribunais arbitrais

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, O anteprojecto da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, AAFDL, 2014, p. 421 a 429)


- Fundações e Interesse Público , Coimbra, Almedina, 2014


O âmbito de aplicação do novo Código do Procedimento Administrativo: regressar a Ítaca

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2015, p. 121 a 150)


Seleção de administradores designados pelo Estado em fundações privadas com participação pública

(in Vários, A designação de administradores, Lisboa, Almedina, 2015, p. 345 a 365)


Interesse público e poder judicial

in Repolês, Maria Fernanda Salcedo e, Dias, Mariz Tereza Fonseca (org.), O Direito entre a Esfera Pública e a Autonomia Privada, Volume 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2015;


As vantagens da arbitragem no contexto dos meios de resolução de conflitos administrativos

in Gomes, Carla Amado / Farinho, Domingos Soares/ Pedro, Ricardo (coord.) Arbitragem e Direito Público, Lisboa, AAFDL Editora, 2015, p. 485 a 502


A sociedade comercial como empresa social - breve ensaio prospetivo a partir do direito positivo português

in Revista de Direito das Sociedades, Ano VII (2015), n.º 2, Coimbra, Almedina, p. 247-270;


Global (normative) public interest and legitimacy: A comment on Gabriel Bibeau-Picard

in e-publica Revista Eletrónica de Direito Público, n.º 6, dezembro 2015


(Un)Safe Harbour: Comentário à decisão do TJUE C-362/14 e suas consequências legais

in Forum de Proteção de Dados, n.º 02, Janeiro 2016, p. 108-124


Empresa Social, Investimento Social e Responsabilidade pelo Impacto

in Impulso Positivo, n.º 31, janeiro/fevereiro 2016, pp. 42-43


A arbitragem e a mediação nos títulos de impacto social: antecipar o futuro

in Arbitragem Administrativa, n.º 2, 2016, CAAD


Regras especiais de contratação pública: os serviços sociais e outros serviços específicos

in Maria João Estorninho e Ana Gouveia Martins (coord.), Atas da Conferência - A Revisão do Código dos Contratos Públicos, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pp. 81-98.


O tratamento de dados pessoais na prossecução do interessse público e o Regulamento Geral de Proteção de Dados: uma primeira abordagem

in Martins, Ana Gouveia et al. (ed.), “IX Encontro de Professores de Direito Público”, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pp. 67-76


As políticas públicas de resolução alternativa de litígios: da alternatividade rumo à seleção apropriada

in Rodrigues, Maria de Lurdes et al. (ed.), “40 anos de políticas de justiça em Portugal”, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 331-368


Contratação Pública e Inovação: uma reflexão lusófona de uma perspetiva portuguesa

in Fonseca, Isabel Celeste (ed.), Atas da II Conferência Internacional sobre Compras Públicas, Braga, Universidade do Minho, 2017


Serviços sociais e outros serviços específicos: o Leopardo e o Ornitorrinco entre os três setores de atividade económica

in Gomes, Carla Amado; Serrão, Tiago; e Caldeira, Marco, "Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos", Lisboa, AAFDL, 2017.


A responsabilidade do primeiro-ministro perante o presidente da República e a condição material do artigo 195.º/2 da Constituição da República Portuguesa: entre a exceção e a inconfessada política

in Pinto, António Costa; e Rapaz, Paulo José Canelas (ed.), Presidentes e (Semi)Presidencialismo nas Democracias Contemporâneas, Lisboa, Imprensa de Ciências Sociais, 2018.


Governar melhor os serviços públicos: em defesa dos "departamentos transversais"

in Constituição e Governança - V Seminário Luso-Brasileiro de Direito, Mendes, Gilmar Ferreira; Morais, Carlos Blanco de; e Campos, César Cunha, Brasília, FGV Projetos, 2018.


Os Centros de competências e estruturas partilhadas na Administração Pública portuguesa: uma primeira reflexão


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume I, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 693-712.


As fundações públicas em Portugal


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume II, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 5-56.


Programas de integridade e governança das empresas estatais: uma visão portuguesa no contexto da União Europeia


in Cueva, Ricardo Villas Bôas; e Frazão, Ana (Coord.), Complicance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade, Belo Horizonte, Fórum, 2018, p. 233-249.


Empreendedorismo e Investimento Social


in Farinho, Domingos Soares & Rodrigues, Nuno Cunha, Textos do I Curso Avançado de Direito da Economia e do Investimento Sociais, Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 53-73.


Liberdade de expressão na internet (em co-autoria com Rui Lanceiro)


in Albuquerque, Paulo Pinto (org.), Comentário à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Lisboa, Universidade Católica Editora, vol. II, 2019, p. 1700-1739


Delimitação do espectro regulatório de redes sociais


in Nery, Nelson; Abboud, Georges; e Campos, Ricardo, "Fake News e Regulação", São Paulo, Thomson Reuteurs - Revista dos Tribunais, 2.ª edição, 2020 p. 29-90

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O fotograma que serve de fundo a este blog foi retirado do filme "Rouge", de Krzysztof Kieslowski, de 1994.


Ao Pedro Neves, da equipa dos Blogs Sapo, um agradecimento especial pela sua disponibilidade e ajuda.