Vermelho

O que me parece mais interessante e importante nas recentes decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia sobre a utilização do véu islâmico é a questão do elemento de ponderação que pode afastar o normal exercício da liberdade religiosa, onde se integra a utilização do véu islâmico.

Os casos dizem respeito à utilização do véu islâmico no local de trabalho e, como tal, no contexto de uma relação laboral, com especial incidência na prestação de serviço ao público.

O TJUE indica como elemento de ponderação a vontade, por parte das entidades empregadoras, de manter uma "imagem de neutralidade", como aspecto do exercício da liberdade de empresa, que se opõe, nestes casos, à liberdade religiosa. Ou seja, a liberdade religiosa poderá ser limitada por uma medida de exercício da liberdade de empresa que seja justificada pela intenção de assegurar uma imagem de neutralidade (neste caso, confessional).

Deixando lado todas as demais questões jurídicas prévias que fundamentam o acórdão do TJUE, e onde os juízes me parecem ter sido bastante sensatos e aplicadores do inevitável princípio da proporcionalidade no contexto de uma metódica jurídica de ponderação de bens, a questão que me parece fundamental e que persistirá como potencial jurisprudência constante do TJUE (ou não) é a utilização do critério da "imagem de neutralidade". Esta ideia é bastante rica e coloca problemas muito complicados.

Desde logo a ideia de imagem de neutralidade, tal como surge referida e aplicada pelo TJUE, pressupõe que a expressão pública das convicções pessoais dos trabalhadores expressam igualmente a imagem e orientação da empresa. Este parece-me ser o ponto mais criticável da decisão do TJUE e que pode ter consequências muito nefastas. O que na prática está a dizer o TJUE é que toda a expressão pública de convicções pessoais (políticas, religiosas, etc) no local de trabalho e ao público pode ser sindicada pela entidade empregadora, a partir de uma apropriação dessas convicções para a sua própria imagem.

Claro que pode ser um lugar comum dizer-se a imagem dos trabalhadores é a imagem da empresa e isso mesmo pode ser ilustrado com inúmeras políticas de ordenação dessa imagem e mesmo do comportamento dos trabalhadores por parte das entidades empregadoras. Mas, justamente, o limite deve ser a utilização dessa liberdade de empresa para limitar outras liberdades fundamentais (questões como a possibilidade de exibir tatuagens, por exemplo). E, desde logo, fica por demonstrar - mas o TJUE parece pressupô-lo sem o discutir - que é possível distinguir a imagem de uma empresa da imagem dos seus trabalhadores, no legítimo exercício das suas liberdades fundamentais (que passam também por exibir elementos que demonstram as suas crenças religiosas).

Parece haver aqui uma certa redução simplificadora, senão mesmo uma certa infantilização, dos clientes e das pessoas em geral: se a empresa A diz que é neutra, mas o seu trabalhador B é muçulmano, então é porque a empresa A verdadeiramente não é neutra. Isto parece um bocado simplório e parte do princípio de que as pessoas não são capazes de distinguir uma política empresarial de convicções pessoais dos trabalhadores (o que infelizmente não estou seguro de que não seja cada vez mais verdade).

Mais: a diversidade pode bem ser uma forma muito eficiente de demonstrar que a entidade empregadora é neutra: se eu empregar mulheres com véu islâmico e outras com colares com um crucifixo estou a demonstrar que sou neutro na aceitação da diversidade (há, aliás, uma importante empresa de jogos eletrónicos que em todas as edições de um famoso jogo começa por dizer que ele foi feito por uma equipa composta por pessoas com diversas religiões e crenças).

A ideia de que varrer para baixo do tapete (o TJEU coloca a hipótese das empresas acautelarem a liberdade religiosa através da transferência das trabalhadoras para funções não desempenhadas perante o público - §43) a expressão das convicções religiosas dos empregadores, além de parecer ligeiramente hipócrita, demonstra que o problema da imagem de neutralidade é sobretudo um problema da tirania da procura. As empresas temem afrontar os preconceitos dos clientes, no que diz respeito à convivência com religiões distintas, com medo de perder clientela.

É um estranho mundo este em que se reconhece e protege a liberdade religiosa, incluindo a sua expressão pública, o que pressupõe que se toma como boa, evidente e inevitável a convivência entre religiões e as suas formas de expressão, e depois se aceitam como limitações a essa liberdade elementos que decorrem de restrições operadas pelo exercício da liberdade religiosa a outras liberdades num plano valorativo que parece ser contrário à própria razão pela qual se protege a liberdade religiosa e que mais parecem decorrer do desconforto com a diferença que se visa promover.

Mais do que uma ideia de neutralidade, o que o TJUE parece estar a caucionar é a ideia de que numa empresa os trabalhadores que exerçam funções ao público não podem expressar a sua religião. Isto não é neutralidade, porque só um estúpido (cliente) achará que as pessoas que trabalham em empresas não têm convicções religiosas. Do que parece que estamos a protegê-las é do incómodo de terem que se confrontar com a diferença e de conviver com ela. Apenas em nome de garantir que business as usual.

Não me interpretem mal: eu acho que o bom funcionamento do mercado é fundamental, mas já sabemos que este argumento prova demais. Se formos por esse caminho, a escravatura asseguraria um mercado ainda mais eficiente. Não é à toa que a robotização é o futuro. Mas a questão que está em cima da mesa, e que me parece que o TJUE resolveu mal, é o modo como devemos equilibrar as liberdades dos empregadores e dos trabalhadores (por exemplo, no contexto do exercício da liberdade religiosa).

Poder-se-á dizer que com estas decisões o TJUE vai operar uma cisão no mercado, entre as empresas que não terão medo e até promoverão a diversidade explícita no local de trabalho e no atendimento ao público (o que muitas já fazem), pois acreditam que a sua clientela aceita e preza essa diversidade; e aquelas empresas que, temendo os preconceitos e as convicções da sua clientela preferem varrer para as traseiras ou para o despedimento os trabalhadores que exibam símbolos religiosos (ou outros). Queremos esta bipartição do mercado de trabalho? Mais: ela é admitida pela boa ponderação entre as liberdades fundamentais que estão em presença? Aparentemente é, pois assim decidiu o TJUE, o que parece apontar para um problema mais vasto: o problema é sócio-político, não culpemos o direito.

A questão que verdadeiramente se coloca é a de sabermos em que mundo queremos viver no que diz respeito à convivência com expressões públicas da religião. Parece-me evidente que o limite deve apenas ser a violação, por essas expressões públicas, de outras liberdades que tenham igual valor. O TJUE veio entender que a liberdade de empresa, na modalidade "imagem de neutralidade" é um desses limites, tem um desses valores. Juridicamente é um entendimento irrepreensível pois cabe aos juízes discernir esse "peso" de cada um dos elementos em presença numa ponderação de liberdades e valores conflituantes. Mas socialmente demonstra que se entende, em 2017, "a imagem de neutralidade" como um elemento capaz de limitar a expressão da liberdade religiosa. E este é o verdadeiro problema.

O problema não é novo, a fundamentação com base na liberdade de empresa e na "imagem de neutralidade" é. Passámos das preocupações de segurança vs. liberdade religiosa, que enforma a discussão e as leis sobre a exceção à obrigatoriedade de utilização do capacete (para motociclos e em obras) por parte dos sikhs, para preocupações de neutralidade face ao público vs. expressão da liberdade religiosa (sem qualquer outra objeção). Esta amplicação do catálogo de razões que permitem comprimir a liberdade religiosa dos trabalhadores face a opções dos empregadores é que é a novidade.

Mas talvez a melhor maneira de testarmos o peso da razão invocada agora pelo TJUE seja pensar no que acharíamos se a imagem de neutralidade fosse invocada para impedir trabalhadoras e trabalhadores católicos de prestarem serviço ao público usando colares com crucifixos. Qualquer empregador, à luz da jurisprudência do TJUE pode agora impedi-lo, desde que invoque um interesse em assegurar uma imagem de neutralidade. 

Parece um bocado absurdo que tenhamos de proteger as pessoas do choque de serem atendidas por uma pessoas exibindo crucifixos (excetuados os vampiros, claro, por razões de saúde), mas é exatamente isso que pode agora fazer qualquer empresa que pretenda prevalecer-se da jurisprudência do TJUE.

Por estas razões o elemento agora invocado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia parece-me perigoso. Não tanto porque provocará uma cisão no mercado - que até me parece clarificadora, na medida em que permitirá perceber quais são as empresas confortáveis com a diversidade religiosa que a Europa aceita e fomenta - mas porque admite uma restrição a uma liberdade fundamental assente numa liberdade de empresa que permite desconsiderar um aspecto capital da liberdade religiosa - a sua normal expressão pública - em nome de uma neutralidade formal que mais não é do que uma tentativa de assegurar que os clientes não se confrontam com a diversidade religiosa e que assume que os clientes não são capazes de distinguir a neutralidade de uma empresa dos credos dos seus trabalhadores.

Mas para isto o Direito já dificilmente tem resposta. Ele oferece ferramentas para ponderar, mas o peso atribuído aos elementos em ponderação é algo que decorre do modo como olhamos o mundo. Não estou certo que o modo do TJUE seja o melhor. Mas o tempo o dirá. E talvez o futuro seja isto: trabalhadores em busca das empresas que aceitem a diversidade pública inscrita na aceitação das várias liberdades fundamentais (de pensamento, política, religiosa), deixando-se aos empregadores a decisão sobre se a promoção dessa diversidade é boa para o negócio ou não, sem interferência pública. Parece-me penalizador para a posição já de si enfraquecida dos trabalhadores, menos móveis e com menos hipóteses de escolha. E embora em teoria me agrade a liberdade dessa posição e o ativismo que incita em nome da defesa das empresas que aceitam e promovem a diversidade em detrimento das outras, sem ter que recorrer ao direito para obrigar empresas a respeitar a expressão plural da liberdade religiosa, a verdade é que duvido que durante essa batalha pelo sucesso da posição que considero civilizacionalmente mais evoluída as baixas do lado dos empregadores não sejam intoleráveis.