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19
Set11

Cinemateca: uma proposta, uma fundação

Domingos Farinho

Há palavras que se transformam em anátemas. "Fundação" é uma delas. Basta a sua pronúncia para haver uma presunção generalizada de corrupção, falcatruas e afins. Se a fundação surge ligada ao Estado é pior, mas mesmo as fundações privadas começam a sentir o contágio.

 

Não é que tudo esteja bem no reino fundacional. Não está. Mas não está pior do que noutras dimensões da nossa vida colectiva, como a vida das sociedades comerciais ou das instituições políticas. Sobretudo, no domínio privado, as fundações portuguesas são herdeiras de uma tradição  muito importante: as causas pias medievais, da prática caritativa católica. A outra tradição que as sustenta nunca entrou no léxico fundacional, faltou-lhe a História: a filantropia dos excedentes do capitalismo industrial. Mas ainda vamos muito a tempo.

 

Muita da má imagem das fundações é, pois, merecida. Mas, como em quase tudo, muita é fruto da desinformação, também ajudada pela complexidade (para não dizer confusão) da matéria. Veja-se a designação "fundação pública". Legalmente, o que é importante, pois é nesse sentido que todos os documentos e comunicações oficiais a ela se devem referir, uma fundação pública não deveria ser mais do que um instituto público, que prosseguisse fins de interesse geral e cujos rendimentos do património constituissem parte considerável das suas receitas (sic), de acordo com a própria definição legal (vejam o n.º 2 do artigo 51º). Faz sentido. Significaria ser uma pessoa colectiva do Estado que além de ser legalmente autónoma, conseguiria ser financeiramente autónoma, o que nos dias que correm é o mais importante. Dir-se-á mesmo que, no actual clima de caça as bruxas e limpeza moral, um bom critério para cortar no Estado (e no Estado cortar é preciso) é determinar se certo serviço (i) tem interesse público e (ii) é financeiramente sustentável.

 

Contudo, podemos deduzir do Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior (RJIES), uma noção distinta de "fundação pública". Uma que já não é uma subespécie de instituto público e que até pode reger-se por regras de Direito Privado (vejam o artigo 129º), as fundações públicas de ensino superior, a que o legislador chama de fundações públicas apesar de parecer querer aplicar-lhes um regime distinto das fundações públicas referidas no páragrafo anterior. Começa a perceber-se a razão da desinformação e do preconceito em relação às fundações.

 

 

Para o exemplo que aqui vou dar, quero deixar claro duas coisas: (i) sou a favor da existência de uma cinemateca pública ou, pelo menos, com presença orgânica-institucional pública, por considerar que se trata de uma área da cultura onde a memória e a divulgação são facilmente secundarizadas ou mesmo afastadas por estritas considerações de mercado e porque, em algumas áreas específicas, a produção cinematográfica tem interesse geral, como são os casos de produções reconhecidas e/ou premiadas nacional e internacionalmente ou referentes a momentos históricos relevantes; (ii) tudo isto é, evidentemente, uma consideração política e, por isso, sendo o critério do interesse público um critério necessário (embora não suficiente), se o Estado decidir, politicamente, que não tem interesse numa Cinemateca está no direito dele (desde que apresente a decisão como tal e não a camufle com razões financeiras).

 

Ora, não se presumindo, até indicação expressa em contrário ou, pelo menos, uma indicação política de que os cortes ditados por razões financeiras estão necessariamente ligados a um juízo político negativo sobre a prossecução pública das atribuições das entidades visadas, a presunção possível deve ser no sentido de que, pese embora os cortes, as atribuições ou mesmo certas entidades devem manter-se na esfera do Estado (dado o seu interesse público, primeira razão que apontei), pese embora com outro modelo, que permita poupanças financeiras (segunda razão que apontei).

 

No recém-conhecido Plano de Redução e Melhoria da Administração Central do Estado (PREMAC) indica-se a Cinemateca Portuguesa - Museu do Cinema, IP (Instituto Público) como uma das entidades a extinguir, sem indicação do destino das suas atribuições (cf. pág. 21). Contudo, notícias recentes, bem como a referência, no PREMAC, à criação de um Agrupamento Complementar de Empresas (ACE) no âmbito da Secretaria de Estado da Cultura (cf. pág. 23), parecem indicar que a Cinemateca passará a empresa pública.

 

Há uma dificuldade antiga, que é também um discussão científica que corre nas faculdades de direito, sobre a razão de criar, através da forma de empresa, entidades públicas que não estão viradas para a produção de bens e serviços no mercado, em regime de concorrência, quando o Direito Público oferece outras soluções. A chamada "fuga para o direito privado" não parece ser explicação bastante, pois, tal fuga, que mais não é do que a busca por regimes jurídicos mais flexíveis do ponto de vista da gestão, também podem (e devem) ser encontrados no âmbito e no respeito pelo Direito Público. Creio, porém, que a razão justificativa da alteração de natureza da Cinemateca - de instituto público para empresa pública - terá que ver com o regime jurídico aplicável tanto quanto com o modelo de gestão pretendido.

 

Ora, a minha pergunta é a seguinte: o que conseguirá a forma empresarial fazer pela Cinemateca, que a forma fundacional não possa fazer melhor? E, se não como fundação pública clássica, subtipo de instituto público, então como fundação pública autónoma, inspirada pelo direito privado.

 

Para responder a esta questão haverá que responder às duas questões que coloquei acima: (i) terá que haver interesse público nas atribuições da Cinemateca e (ii) terá que haver viabilidade financeira para ela. Mas ainda podemos, para destrinçar entre fundação e empresa, colocar uma outra questão: (iii) qual o tipo de atribuições e modo de prossecução delas?

 

A primeira questão está já respondida: sim, pelas razões apontadas. A segunda questão, a algumas semanas de se conhecer a proposta de orçamento de Estado para 2012, está respondida no orçamento de Estado para este ano (mas que é assim, pelo menos, desde 2009): a Cinemateca tem autonomia financeira graças às suas receitas próprias (tanto quanto se pode confirmar aqui, a partir da página 24). Ou seja, não depende maioritariamente do Orçamento de Estado.

 

Quanto à última questão, note-se a área em que desenvolve as suas atribuições a Cinemateca, a área cultural, uma área típica de desenvolvimento de fins fundacionais privados. Não é, por outro lado, uma área de típica concorrência mercado, em que se ofereçam produtos e serviços competitivos e concorrentes. Tal não deve ser confundido com a existência de modelos de gestão eficientes, naturalmente. O que pretendemos dizer é que parecem evidentes os sinais de que o tipo de actividade desenvolvida pela Cinemateca - prossecução de fins de interesse geral cultural sem busca pelo lucro, a partir de um património próprio e dos seus rendimentos coaduna-se com o modelo institucional fundacional. Mesmo que se considerasse, por razões que seria importante discutir, que o figurino legal da fundação pública enquanto instituto público - modelo actual - não serve à Cinemateca parece mais sensato e eficiente a opção pelo modelo fundacional autónomo, semelhante ao que o Estado tem utilizado noutras ocasiões mas com o devido controlo no modelo de governo e gestão.

 

Contudo, o que a extinção e possível conversão em empresa pública confirma é que: (i) a razão de ser da extinção não foi o peso para as finanças públicas (a Cinemateca tem autonomia financeira); (ii) a razão de ser da preferência pelo modelo empresarial para nova encarnação da Cinemateca não é uma inevitabilidade ou sequer preferível quando existe uma opção fundacional mais consentânea com o tipo e modo de prossecução das atribuições da Cinemateca.

 

Resta, pois, parece-me o preconceito em relação à fundação como explicação para não tornar a Cinemateca uma entidade fundacional. Mas esse preconceito, podendo ter um efeito positivo, deveria apenas levar à uma reforma urgente, como, aliás, está previsto no memorando de entendimento, mas há muito é reclamado pela literatura especializada,  do regime jurídico e das práticas de bom governo da área fundacional. Daí que a minha proposta seja mesmo essa: por que não a Cinemateca Portuguesa - Museu do Cinema, como fundação pública de novo regime jurídico adaptado às exigências de um Estado que se quer social e financeiramente sustentável?

 

Noto que a Cinemateca francesa, talvez a mais conceituada cinemateca do mundo, é constituída como associação, verdadadeira parceria público-privado institucional, o que também seria interessante no nosso caso, não fosse o facto de haver menos tradição em Portugal de associativismo público-privado. Já no domínio fundacional, esse tipo de parceria leva já algum caminho, como por exemplo Serralves ou a Fundação Colecção Berardo. O ponto mantém-se: uma forma jurídica que convoque a linguagem comum do sector público e do terceiro sector parece, neste domínio, desde que dotado do conveniente e eficiente regime, muito mais curial do que a forma empresarial.

 

Amigo da Cinemateca n.º 81.

 

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Trabalhos publicados

- A Suspensão de Eficácia dos Actos Administrativos em Acção Popular


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLII - N.º 2, 2001, Coimbra Editora);


- Em Terra de Ninguém - Da interrupção e suspensão de obras em terrenos expropriados - Ac. do STA de 24.10.2001, P.º 41624


(in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 49, Janeiro/Fevereiro, 2005, CEJUR - Centros de Estudos Jurídicos do Minho);


- As Regras do Recrutamento Parlamentar Partidário em Portugal


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLVI - N.º 1, 2005, Coimbra Editora);


- Intimidade da Vida Privada e Media no Ciberespaço, Coimbra, Almedina, 2006


- Para além do Bem e do Mal: as Fundações Público-Privadas


(in Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, no Centenário do seu nascimento, Vol. I,Coimbra Editora, 2006);


- Todos têm direito à liberdade de imprensa? - a propósito do caso Apple v. Doe no Tribunal de Apelo do Estado da Califórnia


(in Jurisprudência Constitucional, n.º 12, Outubro-Dezembro, 2006, Coimbra Editora);


- O Direito Fundamental de Fundação - Portugal entre a Alemanha e a Espanha


(in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol. I, Coimbra Editora, 2010);


- Alguns problemas de governo fundacional de uma perspectiva normativa-orgânica


(in O Governo das Organizações - A vocação universal do corporate governance, Coimbra, Almedina, 2011);


- As fundações como entidades adjudicantes


(in Revista dos Contratos Públicos, n.º 4, 2012);


- Brevíssimo balanço do regime jurídico das pessoas colectiva de utilidade pública: uma perspectiva fundacional


(in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Volume IV - Direito Administrativo e Justiça Administrativa, Coimbra, Coimbra Editora, 2012);


- Empresa e fundações: uma união mais forte?


(in Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012), n.º 1, Coimbra, Almedina)


- Governo das Universidades Públicas (brevíssimo ensaio introdutório jurídico-normativo)


(in O Governo da Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2013);


Breve comentário ao âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo, na versão resultante da proposta de revisão


(in Direito&Política / Law&Politics, n.º 4, Julho-Outubro, 2013, Loures, Diário de Bordo)


A propósito do recente Decreto-Lei n.º 138/2013, de 9 de Outubro: a escolha dos parceiros do Estado para prestações do Estado Social - em particular o caso das IPSS na área da saúde


(in e-pública - Revista Electrónica de Direito Público, n.º 1, Janeiro 2014);


O alargamento da jurisdição dos tribunais arbitrais

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, O anteprojecto da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, AAFDL, 2014, p. 421 a 429)


- Fundações e Interesse Público , Coimbra, Almedina, 2014


O âmbito de aplicação do novo Código do Procedimento Administrativo: regressar a Ítaca

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2015, p. 121 a 150)


Seleção de administradores designados pelo Estado em fundações privadas com participação pública

(in Vários, A designação de administradores, Lisboa, Almedina, 2015, p. 345 a 365)


Interesse público e poder judicial

in Repolês, Maria Fernanda Salcedo e, Dias, Mariz Tereza Fonseca (org.), O Direito entre a Esfera Pública e a Autonomia Privada, Volume 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2015;


As vantagens da arbitragem no contexto dos meios de resolução de conflitos administrativos

in Gomes, Carla Amado / Farinho, Domingos Soares/ Pedro, Ricardo (coord.) Arbitragem e Direito Público, Lisboa, AAFDL Editora, 2015, p. 485 a 502


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in Fonseca, Isabel Celeste (ed.), Atas da II Conferência Internacional sobre Compras Públicas, Braga, Universidade do Minho, 2017


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in Gomes, Carla Amado; Serrão, Tiago; e Caldeira, Marco, "Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos", Lisboa, AAFDL, 2017.


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in Constituição e Governança - V Seminário Luso-Brasileiro de Direito, Mendes, Gilmar Ferreira; Morais, Carlos Blanco de; e Campos, César Cunha, Brasília, FGV Projetos, 2018.


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in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume I, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 693-712.


As fundações públicas em Portugal


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume II, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 5-56.


Programas de integridade e governança das empresas estatais: uma visão portuguesa no contexto da União Europeia


in Cueva, Ricardo Villas Bôas; e Frazão, Ana (Coord.), Complicance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade, Belo Horizonte, Fórum, 2018, p. 233-249.


Empreendedorismo e Investimento Social


in Farinho, Domingos Soares & Rodrigues, Nuno Cunha, Textos do I Curso Avançado de Direito da Economia e do Investimento Sociais, Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 53-73.


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Delimitação do espectro regulatório de redes sociais


in Nery, Nelson; Abboud, Georges; e Campos, Ricardo, "Fake News e Regulação", São Paulo, Thomson Reuteurs - Revista dos Tribunais, 2.ª edição, 2020 p. 29-90


O âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo


in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana F.; Serrão, Tiago (coord.), "Comentários ao Código do Procedimento Administrativo", Volume I, Lisboa, AAFDL Editora, 5.ª edição, 2020, pp. 249-279


A legitimidade popular no contencioso administrativo português


in Carla Amado Gomes; Ana F. Neves; e Tiago Serrão (coord.), "Comentários à legislação processual administrativa", Volume I, Lisboa, AAFDL Editora, 5.ª edição, 2020, pp. 751-778


A Barreira Invisível: a dicotomia gestão pública/gestão privada e os regimes de responsabilidade civil extracontratual aplicáveis ao Estado - Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal do Administrativo de 23 de abril de 2020, Processo n.º 02431/09.1BELSB


in Revista de Direito Administrativo, Número Especial, Setembro '20, Carla Amado Gomes e Tiago Serrão (Coord.), AAFDL Editora", pp. 45-56.


Da Boa Razão à Razão Pública


in Marques, Cláudia Lima / Cerqueira, Gustavo, "A função Modernizadora do Direito Comparado - 250 anos da Lei da Boa Razão", São Paulo, YK Editora, 2020, pp. 243-260.


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Princípio da administração aberta: a evolução do direito positivo português


in Freitas, Tiago Fidalgo e Alves, Pedro Delgado, "O Acesso à Informação Administrativa", Coimbra, Almedina, 2021", p. 7-30.


Todas as IPSS são entidades adjudicantes? Contributo para uma interpretação constitucionalmente conforme do critério do controlo de gestão face ao Estatuto das IPSS: comentário ao Acórdão do TCA do Sul, de 10 de outubro de 2019, P.º n.º 836/19.9BELSB


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Estatuto de Utilidade Pública Desportiva – Contributo para a delimitação das competências jurídico-administrativas das federações desportivas


in e-Pública Revista Eletrónica de Direito Público, Vol. 8, n.º 1, Abril 2021


A Right of Access to State-held Information Concerning the Education and Work History of (Elected) Candidates for Parliament


in European Data Protection Law Review, Volume 7 (2021), Issue 2, pp. 327 - 335.


The Portuguese Charter of Human Rights in the Digital Age: a legal appraisal


in Revista Española de la Transparencia número 13 (Segundo semestre. Julio - diciembre 2021), p. 85-105.



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in Morais, Carlos Blanco; Mendes, Gilmar Ferreira; and Vesting, Thomas, The Rule of Law in Cyberspace, Cham: Springer, 2022, pp. 331-348


Self-Regulation and Public Regulation of Social Networks in Portugal


in Morais, Carlos Blanco; Mendes, Gilmar Ferreira; and Vesting, Thomas, The Rule of Law in Cyberspace, Cham: Springer, 2022, pp. 349-385


Os direitos humanos no Regulamento serviços Digitais (Digital Services Act) da União Europeia


in Duarte, Maria Luísa; Gil, Ana Rita; e Freitas, Tiago Fidalgo de, Direitos Humanos e Estado de Direito: Proteção no Quadro Europeu e Internacional, Lisboa, AAFDL, 2022


"Interesse público e exercício de autoridade pública como fundamentos de licitude de tratamento de dados pessoais"


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"O Regulamento dos Serviços Digitais da União Europeia (EU Digital Services Act): Uma visão a partir do Direito Administrativo Regulatório"


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in e-Pública, Vol. 10, Issue 2, 2023, pp. 206-227



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in Prof. Dr. Indra Spiecker gen. Döhmann, LL.M. (Georgetown), Prof. Dr. Vagelis Papakonstantinou, Prof. Dr. Gerrit Hornung, Prof. Paul De Hert (ed.), "General Data Protection Regulation - Article-by-Article Commentary", Nomos, 2023.



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O fotograma que serve de fundo a este blog foi retirado do filme "Rouge", de Krzysztof Kieslowski, de 1994.


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