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Vermelho

Fraternidade

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22
Out20

Atualização das obras publicadas

Domingos Farinho

Da Boa Razão à Razão Pública 

in Marques, Cláudia Lima / Cerqueira, Gustavo, "A função Modernizadora do Direito Comparado - 250 anos da Lei da Boa Razão", São Paulo, YK Editora, 2020, pp. 243-260.

 

Foi um verdadeiro prazer escrever este artigo, um dos que me deu mais prazer investigar nos últimos tempos. Apesar de só publicado agora já o escrevi há quase 2 anos e é uma honra vê-lo integrar uma obra com tantos juristas ilustres deste e do outro lado do Atlântico. A Lei da Boa Razão merece, como merece o século XVIII, muito esquecido. Mas merecem sobretudo as memórias do Professor António Manuel Hespanha e do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior.

19
Out20

John Stuart Mill e Samuel Paty, o mesmo combate

Domingos Farinho

No discurso coloquial do quotidiano é comum ouvir ou perceber a liberdade de expressão como um direito absoluto, sem limites. Creio que sociologica e psicologicamente tal poderá ser explicado pelo facto de que é a liberdade fundamental que as pessoas mais sentem como possivelmente ameaçada desde a infância. A rebeldia a sermos mandados calar pelos adultos desembocou nas redes sociais onde ninguém nos pode calar.

Contudo, quem parta de uma perspectiva jurídica para a análise das liberdades fundamentais, e, como tal, também da liberdade de expressão, sabe que não existem direitos absolutos e que todo o exercício de direitos fundamentais pode conhecer limitações impostas por outros direitos ou interesses constitucionalmente admitidos. O caso está, portanto, em determinar, num dado momento histórico, como ponderamos cada direito e liberdade face aos demais, numa enorme e complexa constelação.

É certo que, justamente porque se trata de um contínuo de operações de ponderação, ancoradas nas características sociais, económicas, políticas de uma determinada época, cada ponderação será sensível a esses aspectos, que por seu turno varia, ou pode variar, com as geografias.

A busca por bons critérios de ponderação entre liberdade de expressão e proteção da privacidade é, por exemplo, uma questão jurídica essencial desde o princípio do século passado, quando a noção moderna de privacidade emergiu. Devido às redes sociais, fenómenos com pouco mais do que uma década, creio que estamos a viver uma secular revisão do conceito de privacidade que irá provocar um ajustamento dos mecanismos jurídicos para lidar com ela.

De modo famoso, que já aqui referi várias vezes, John Stuart Mill apresentou o seu critério de ponderação para determinar limitações admissíveis à liberdade de expressão e de imprensa no que ficou até hoje conhecido como o princípio do dano (the harm principle): se a expressão de ideias e convições puder provocar ou provoque danos deve ser limitada até à medida necessária para evitar esses danos ou, pelo menos, para evitá-los até uma medida que seja aceitável face aos danos que resultem da limitação da liberdade de expressão (o que por seu turno implica, em cada caso concreto, a valorização da informação que se pretende expressar). Não por acaso, os critérios de averiguação de limitações aceitáveis à liberdade de expressão por parte do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos são: i) a restrição ter de ser admitida por lei de modo expresso; ii) a restrição ter de prosseguir um fim legítimo como "national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary"; e, finalmente, iii) a restrição dever ser necessária numa sociedade democrática, ou seja, deve ser possível demonstrar que há uma necessidade urgente na sua restrição. É aqui que TEDH e Mill se encontram, uma vez que o princípio do dano pode ser utilizado para demonstrar a necessidade de restrição numa sociedade democrática (nomeadamente atualizando o exemplo do especulador de milho do próprio Mill).

Os países e as organizações internacionais têm procurado lidar com este novo desafio à ponderação de liberdades fundamentais no contexto das redes sociais de formas muito distintas (sobre o espectro de possibilidades regulatórias e ponderadoras, publiquei este ano um artigo extenso aqui). O Conselho da Europa publicou em 2014 uma Recomendação aos seus Estados Membros referente a um Guia sobre Direitos Humanos para os utilizadores de Internet, acompanhado de um importante Memorando Explicativo. Ainda assim, só em 2018 viria um Estado Europeu regular de forma específica as redes sociais, com a lei alemã "para a melhoria da aplicação do direito nas redes sociais" (designação bastante impressiva do problema a resolver). Nessa lei institui-se um sistema de auto-regulação, em que as redes sociais ficam responsáveis em primeira linha pela verificação da boa aplicação do direito (penal), sem que contudo surjam limitações novas à liberdade de expressão para além daquelas que já estavam tipificadas legalmente no código penal alemão. A França pensou em seguir o caminho alemão, mas acabou por optar por uma versão mais moderada (Loi Avia).

Talvez, infelizmente, as ponderações feitas a propósito da Lei Avia venham a mudar com o recente caso do professor Samuel Paty e o papel que se começa a perceber que as redes sociais tiveram no seu assassinato, sendo um veículo de incitamento à violência, a coberto da liberdade de expressão.

O problema é bastante complicado devido à forma angulosa das redes sociais, que combinam diversos aspectos de vários meios de comunicação antes de si. Mas a questão central é sempre a mesma: que grau de escrutínio podem as redes sociais fazer sobre o que nelas ocorre e qual a responsabilidade que devem ter. 

Até há bem pouco tempo nos dois lados do Atlântico a posição de imunidade das redes sociais prevalecia, não podendo elas serem responsáveis pelo exercício da liberdade de expressão dos seus utilizadores, o que as deixou livres para definirem os seus próprios padrões de controlo dessa liberdade de expressão. Mas casos recentes quer nos Estados Unidos, quer na Europa demonstram que o tempo da imunidade das redes sociais está a chegar ao fim, quer porque as próprias redes sociais consideram-se responsáveis perante os seus utilizadores pelo tipo de conteúdos que nelas são partilhados (com o Twitter, por exemplo, a retirar conteúdo considerado inadequado), quer porque o Estado começa a entender que deve intervir para além da simples remissão de eventuais conflitos para os tribunais (aliás, pouco preparados para resolver estes conflitos, sem que antes haja qualquer intervenção regulatória preparatória). 

Todas as medidas que possam servir para convivermos melhor com as várias liberdades de que dispomos em novos contextos, como as redes sociais, são fundamentais para que o Estado de Direito possa continuar vivo e forte. O caso Samuel Paty permite perceber isso de forma tragicamente urgente: a liberdade de expressão e a liberdade de ensinar, de forma tolerante e pacífica, foram eliminadas com ajuda de uma liberdade de expressão de incitamento ao ódio, à irracionalidade e à violência. As redes sociais permitiram este incitamento de um modo que seria impensável apenas há alguns anos: dificilmente um meio de comunicação (social) clássico permitiria que tal acontecesse ou seria capaz de tamanha amplificação de mensagens de ódio (e daí o problema muito específico de mecanismos como o messenger ou whatsapp hoje em dia impossíveis de distinguir das mensagens via Instagram ou Twitter). Por outro lado, mais nenhuma forma de incitamento, excluída a própria manifestação da turba à porta do professor, adaptando o exemplo de Mill, poderia provocar o efeito difuso das redes sociais. A regulação é cada vez mais necessária. Sobretudo para proteger as liberdades fundamentais, desde logo a própria liberdade de expressão.

16
Out20

Da (in)constitucionalidade da App StayAwayCovid

Domingos Farinho

Há muitas e boas razões para se ser contra a obrigatoriedade da App em epígrafe, mas de uma perspectiva de juízo de constitucionalidade somos remetidos para um círculo de ponderação que dificilmente permite a salvação constitucional da obrigatoriedade. 

Sempre que estão em causa limitações a direitos fundamentais a metodologia é a mesma. Simplificando, verifica-se se a limitação é justificada e se havendo justificação ela não é limitada por outras disposições. É aquilo que a doutrina designa por limites aos limites.

No caso da App há uma limitação do direito à privacidade (artigo 26.º da CRP) na medida da partilha de dados pessoais que a aplicação permita (o que não é ainda claro, ver infra), pelo que é evidente que a primeira questão verdadeiramente interessante a considerar é a de saber se existe alguma justificação para esta limitação. As únicas parecem ser a segurança e a saúde pública. Então é necessário ponderar (e há ferramentas metodológicas que o procuram fazer da forma mais rigorosa possível) se o valor que se atribui à exata medida da limitação da privacidade provocada pela app é superior, idêntico ou inferior ao valor que atribuímos a proteção da saúde pública, ambas no caso concreto. 

Ora, de um lado sabemos que há riscos de privacidade associados à aplicação. Do outro sabemos que há uma App com poucos utilizadores (neste momento) e que só é verdadeiramente útil para a proteção da saúde pública se tiver a quase totalidade da população a utilizá-la. Ou seja, a App é tanto mais protectora da saúde pública quanto mais utilizada for. E nessa medida, a sua obrigatoriedade seria boa ideia, mas como objectivo a atingir e não porque já seja neste momento garantia de proteção de saúde pública. Isto significa que a obrigatoriedade, para poder superar o valor que atribuímos ao prejuízo (ou risco) para a nossa privacidade, teria de ser imposta num momento em que fosse possível já demonstrar grande eficácia da App na proteção da saúde pública. E ainda assim seria um juízo difícil.

A proposta de obrigatoriedade da App pode ter como efeito que menos pessoas a queiram instalar (enquanto não é aprovada a lei e admitindo que é) o que cria um círculo vicioso para a possibilidade de constitucionalidade da obrigatoriedade: quanto menos pessoas a usarem mais difícil se torna uma justificação constitucional a seu favor e a obrigatoriedade, que o poderia conseguir, torna-se inadmissível. Por outro lado, se o número de utilizadores aumentar e a app se demonstrar fiável torna-se mais fácil defender um juízo de não inconstitucionalidade. Contudo, com os dados que temos neste momento, seria necessário, no referido juízo de ponderação, levar em consideração, do lado da graduação do valor da proteção da saúde pública, a eficácia projetada para a App (se todos os utilizadores de telemóveis adequados a utilizassem), para assim poder legitimir uma obrigatoriedade preventiva e constitutiva. Dificilmente este tipo de juízo se pode ter por aceitável na ponderação de direitos fundamentais.

 

Adenda: retirei a referência à partilha da localização por parte da App por ter sido informado entretanto que tal não acontece. Mais informação aqui e aqui.

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Trabalhos publicados

- A Suspensão de Eficácia dos Actos Administrativos em Acção Popular


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLII - N.º 2, 2001, Coimbra Editora);


- Em Terra de Ninguém - Da interrupção e suspensão de obras em terrenos expropriados - Ac. do STA de 24.10.2001, P.º 41624


(in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 49, Janeiro/Fevereiro, 2005, CEJUR - Centros de Estudos Jurídicos do Minho);


- As Regras do Recrutamento Parlamentar Partidário em Portugal


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLVI - N.º 1, 2005, Coimbra Editora);


- Intimidade da Vida Privada e Media no Ciberespaço, Coimbra, Almedina, 2006


- Para além do Bem e do Mal: as Fundações Público-Privadas


(in Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, no Centenário do seu nascimento, Vol. I,Coimbra Editora, 2006);


- Todos têm direito à liberdade de imprensa? - a propósito do caso Apple v. Doe no Tribunal de Apelo do Estado da Califórnia


(in Jurisprudência Constitucional, n.º 12, Outubro-Dezembro, 2006, Coimbra Editora);


- O Direito Fundamental de Fundação - Portugal entre a Alemanha e a Espanha


(in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol. I, Coimbra Editora, 2010);


- Alguns problemas de governo fundacional de uma perspectiva normativa-orgânica


(in O Governo das Organizações - A vocação universal do corporate governance, Coimbra, Almedina, 2011);


- As fundações como entidades adjudicantes


(in Revista dos Contratos Públicos, n.º 4, 2012);


- Brevíssimo balanço do regime jurídico das pessoas colectiva de utilidade pública: uma perspectiva fundacional


(in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Volume IV - Direito Administrativo e Justiça Administrativa, Coimbra, Coimbra Editora, 2012);


- Empresa e fundações: uma união mais forte?


(in Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012), n.º 1, Coimbra, Almedina)


- Governo das Universidades Públicas (brevíssimo ensaio introdutório jurídico-normativo)


(in O Governo da Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2013);


Breve comentário ao âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo, na versão resultante da proposta de revisão


(in Direito&Política / Law&Politics, n.º 4, Julho-Outubro, 2013, Loures, Diário de Bordo)


A propósito do recente Decreto-Lei n.º 138/2013, de 9 de Outubro: a escolha dos parceiros do Estado para prestações do Estado Social - em particular o caso das IPSS na área da saúde


(in e-pública - Revista Electrónica de Direito Público, n.º 1, Janeiro 2014);


O alargamento da jurisdição dos tribunais arbitrais

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, O anteprojecto da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, AAFDL, 2014, p. 421 a 429)


- Fundações e Interesse Público , Coimbra, Almedina, 2014


O âmbito de aplicação do novo Código do Procedimento Administrativo: regressar a Ítaca

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2015, p. 121 a 150)


Seleção de administradores designados pelo Estado em fundações privadas com participação pública

(in Vários, A designação de administradores, Lisboa, Almedina, 2015, p. 345 a 365)


Interesse público e poder judicial

in Repolês, Maria Fernanda Salcedo e, Dias, Mariz Tereza Fonseca (org.), O Direito entre a Esfera Pública e a Autonomia Privada, Volume 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2015;


As vantagens da arbitragem no contexto dos meios de resolução de conflitos administrativos

in Gomes, Carla Amado / Farinho, Domingos Soares/ Pedro, Ricardo (coord.) Arbitragem e Direito Público, Lisboa, AAFDL Editora, 2015, p. 485 a 502


A sociedade comercial como empresa social - breve ensaio prospetivo a partir do direito positivo português

in Revista de Direito das Sociedades, Ano VII (2015), n.º 2, Coimbra, Almedina, p. 247-270;


Global (normative) public interest and legitimacy: A comment on Gabriel Bibeau-Picard

in e-publica Revista Eletrónica de Direito Público, n.º 6, dezembro 2015


(Un)Safe Harbour: Comentário à decisão do TJUE C-362/14 e suas consequências legais

in Forum de Proteção de Dados, n.º 02, Janeiro 2016, p. 108-124


Empresa Social, Investimento Social e Responsabilidade pelo Impacto

in Impulso Positivo, n.º 31, janeiro/fevereiro 2016, pp. 42-43


A arbitragem e a mediação nos títulos de impacto social: antecipar o futuro

in Arbitragem Administrativa, n.º 2, 2016, CAAD


Regras especiais de contratação pública: os serviços sociais e outros serviços específicos

in Maria João Estorninho e Ana Gouveia Martins (coord.), Atas da Conferência - A Revisão do Código dos Contratos Públicos, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pp. 81-98.


O tratamento de dados pessoais na prossecução do interessse público e o Regulamento Geral de Proteção de Dados: uma primeira abordagem

in Martins, Ana Gouveia et al. (ed.), “IX Encontro de Professores de Direito Público”, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pp. 67-76


As políticas públicas de resolução alternativa de litígios: da alternatividade rumo à seleção apropriada

in Rodrigues, Maria de Lurdes et al. (ed.), “40 anos de políticas de justiça em Portugal”, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 331-368


Contratação Pública e Inovação: uma reflexão lusófona de uma perspetiva portuguesa

in Fonseca, Isabel Celeste (ed.), Atas da II Conferência Internacional sobre Compras Públicas, Braga, Universidade do Minho, 2017


Serviços sociais e outros serviços específicos: o Leopardo e o Ornitorrinco entre os três setores de atividade económica

in Gomes, Carla Amado; Serrão, Tiago; e Caldeira, Marco, "Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos", Lisboa, AAFDL, 2017.


A responsabilidade do primeiro-ministro perante o presidente da República e a condição material do artigo 195.º/2 da Constituição da República Portuguesa: entre a exceção e a inconfessada política

in Pinto, António Costa; e Rapaz, Paulo José Canelas (ed.), Presidentes e (Semi)Presidencialismo nas Democracias Contemporâneas, Lisboa, Imprensa de Ciências Sociais, 2018.


Governar melhor os serviços públicos: em defesa dos "departamentos transversais"

in Constituição e Governança - V Seminário Luso-Brasileiro de Direito, Mendes, Gilmar Ferreira; Morais, Carlos Blanco de; e Campos, César Cunha, Brasília, FGV Projetos, 2018.


Os Centros de competências e estruturas partilhadas na Administração Pública portuguesa: uma primeira reflexão


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume I, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 693-712.


As fundações públicas em Portugal


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume II, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 5-56.


Programas de integridade e governança das empresas estatais: uma visão portuguesa no contexto da União Europeia


in Cueva, Ricardo Villas Bôas; e Frazão, Ana (Coord.), Complicance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade, Belo Horizonte, Fórum, 2018, p. 233-249.


Empreendedorismo e Investimento Social


in Farinho, Domingos Soares & Rodrigues, Nuno Cunha, Textos do I Curso Avançado de Direito da Economia e do Investimento Sociais, Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 53-73.


Liberdade de expressão na internet (em co-autoria com Rui Lanceiro)


in Albuquerque, Paulo Pinto (org.), Comentário à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Lisboa, Universidade Católica Editora, vol. II, 2019, p. 1700-1739


Delimitação do espectro regulatório de redes sociais


in Nery, Nelson; Abboud, Georges; e Campos, Ricardo, "Fake News e Regulação", São Paulo, Thomson Reuteurs - Revista dos Tribunais, 2.ª edição, 2020 p. 29-90


O âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo


in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana F.; Serrão, Tiago (coord.), "Comentários ao Código do Procedimento Administrativo", Volume I, Lisboa, AAFDL Editora, 5.ª edição, 2020, pp. 249-279


A legitimidade popular no contencioso administrativo português


in Carla Amado Gomes; Ana F. Neves; e Tiago Serrão (coord.), "Comentários à legislação processual administrativa", Volume I, Lisboa, AAFDL Editora, 5.ª edição, 2020, pp. 751-778


A Barreira Invisível: a dicotomia gestão pública/gestão privada e os regimes de responsabilidade civil extracontratual aplicáveis ao Estado - Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal do Administrativo de 23 de abril de 2020, Processo n.º 02431/09.1BELSB


in Revista de Direito Administrativo, Número Especial, Setembro '20, Carla Amado Gomes e Tiago Serrão (Coord.), AAFDL Editora", pp. 45-56.


Da Boa Razão à Razão Pública


in Marques, Cláudia Lima / Cerqueira, Gustavo, "A função Modernizadora do Direito Comparado - 250 anos da Lei da Boa Razão", São Paulo, YK Editora, 2020, pp. 243-260.


A fina linha vermelha: a forma de exercício de competência jurídico-administrativa - Ac. do STA de 13.2.2020, P. 1818/15.5BELSB


in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 139, Janeiro-Fevereiro 2020, p. 50-69


Princípio da administração aberta: a evolução do direito positivo português


in Freitas, Tiago Fidalgo e Alves, Pedro Delgado, "O Acesso à Informação Administrativa", Coimbra, Almedina, 2021", p. 7-30.


Todas as IPSS são entidades adjudicantes? Contributo para uma interpretação constitucionalmente conforme do critério do controlo de gestão face ao Estatuto das IPSS: comentário ao Acórdão do TCA do Sul, de 10 de outubro de 2019, P.º n.º 836/19.9BELSB


in Revista dos Contratos Públicos, CEDIPRE, n.º 25, 2021, pp. 131-152.


Estatuto de Utilidade Pública Desportiva – Contributo para a delimitação das competências jurídico-administrativas das federações desportivas


in e-Pública Revista Eletrónica de Direito Público, Vol. 8, n.º 1, Abril 2021


A Right of Access to State-held Information Concerning the Education and Work History of (Elected) Candidates for Parliament


in European Data Protection Law Review, Volume 7 (2021), Issue 2, pp. 327 - 335.


The Portuguese Charter of Human Rights in the Digital Age: a legal appraisal


in Revista Española de la Transparencia número 13 (Segundo semestre. Julio - diciembre 2021), p. 85-105.


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Agradecimento

O fotograma que serve de fundo a este blog foi retirado do filme "Rouge", de Krzysztof Kieslowski, de 1994.


Ao Pedro Neves, da equipa dos Blogs Sapo, um agradecimento especial pela sua disponibilidade e ajuda.