Vermelho

a partir de hoje disponível na barra da direita (por baixo dos arquivos), a ligação para o novo blog "Ácido Cítrico" que colige textos de Pedro Santo Tirso dispersos por diversos suportes e formatos, como revistas e obras coletivas. Atualizado até meados de 2016. Será progressivamente atualizado.

Desde o meu post sobre o estado de emergência, no passado dia 16 de março até hoje, dia 24, já vários foram os juspublicistas que vieram a público (passe a aparente redundância) opinar sobre o estado de emergência e temas conexos (caso me tenha escapado algum, por favor, avisem-me).

Jorge Reis Novais, a 19, com "Estado de Emergência – Quatro notas jurídico-constitucionais sobre o Decreto Presidencial", no Observatório Almedina;

João Tiago Silveira, a 20, com "Um Ato de Cobardia Constitucional" no Expresso;

Mário João Fernandes, a 23, com "A Emergência em Todos os Seus Estados", no Eco; e

Miguel Nogueira de Brito, hoje, com "Normalizar a exceção ou formalizar a crise?", no Observador.

[Adenda a 29.03.20] Gonçalo Almeida Ribeiro, a 25, com O estado de exceção constitucional, no Observador.

O tom, com a exceção do último texto, tem sido de crítica. Mas as críticas têm sido distintas e acho importante destacar este aspecto.

A declaração do estado de emergência é inédita na vigência da Constituição e a natureza da emergência que a justificou exige muitas e rápidas medidas, pelo que sempre serão compreensíveis falhas legísticas. Claro que tais falhas geram problemas que podem ser complicados quando têm influência na própria interpretação das normas que se pretende fazer aplicar.

É difícil distinguir, neste contexto, um domínio técnico e um domínio político, estando nós no centro do eixo constitucional. Insuficiências técnicas dos diplomas utilizados para declarar e executar o estado de emergência não só poderão (e deverão) ser lidos politicamente, como terão consequências em aspectos tão diversos das nossas vidas com o exercício de liberdades básicas e a efetivação de responsabilidade de e contra o Estado.

No meu post aqui publicado sobre o estado de emergência já me pronunciei sobre o ângulo substantivo ou material e não creio que valha a pena voltar a ele em profundiade. Registo com contentamento que existam vozes ainda mais incomodadas do que eu com a declaração do estado de emergência, assim como também fico contente com uma larga maioria de pessoas que toma o estado de emergência como necessário. Significa que o pluralismo e o espírito crítico tão necessários para preservar o Estado de Direito democrático estão de boa saúde. Além do mais, face às exigências que a pandemia da Covid-19 nos lança, a questão da decisão de declarar o estado de emergência tornou-se rapidamente uma questão de psicologia política, muito mais do que de demonstração racional de pressupostos empíricos. 

Distinto deste ponto mas ainda quanto ao ângulo substantivo encontra-se o debate sobre o conteúdo do decreto de declaração do estado de emergência no que diz respeito aos direitos suspensos. As duas questões que me parecem mais interessantes no debate que entranto surgiu são a necessidade/desnecessidade de suspender o direito à liberdade (artigo 27.º CRP) e a questão da suspensão da liberdade de culto, quanto a saber se é possível diretamente ou se deviam os seus fins ter sido atingidos com a suspensão do direito de reunião. Se quanto à primeira questão parece-me que o debate a esclarece tanto quanto é possível, já quanto à segunda questão parece-me que teremos debate ainda para fazer, que aliás já estava sinalizado pela doutrina (veja-se, por exemplo, o comentário de Gomes Canotilho e Vital Moreira ao artigo 41º da CRP). A questão a resolver parece-me ser a de saber se, não obstante a distinção entre a liberdade de religião e a liberdade de culto, no artigo 41.º CRP e a referência exclusiva à liberdade de religião no n.º 6 do artigo 19.º CRP, é possível distinguir nitidamente liberdade de culto de liberdade de religião. Passo a palavra aos teólogos das várias religiões e credos para que possamos encontrar uma solução para o problema semântico.

Mas o ângulo que verdadeiramente mais tem ganho com o debate público é o formal/orgânico, até porque daí podem advir questões complicadas de validade dos próprios diplomas que declaram o estado de emergência e o executam, bem como de diplomas conexos com o combate à pandemia. E aqui há realmente que apurar a articulação de competências exigida pela Constituição, inclusivamente em estado de emergência, como recorda o n.º 7 do artigo 19.º CRP.  Da referência à "ratificação" quanto a matérias legislativas e administrativas num decreto do Presidente da República até ao exercício de restrições a direitos fundamentais sem autorização prévia da Assembleia da República, passando pela forma incerta dos atos de execução de decreto presidencial de declaração do estado de emergência (cf. Decreto do Governo nº 2-A /2020, de 20 de março), optando-se por um diploma administrativo em vez de legislativo, todos estes exemplos, levantados no debate referido, apontam para algo que é conhecido de todos os juristas: no final das contas, serão os tribunais a ter de desembaraçar o novelo que agora foi criado, caso se suscitem questões de validade e de responsabilidade. É pois conveniente que o novelo não se avolume.

Há contudo um ponto que é de saudar, e em que todos os textos parecem convergir, mesmo quando o tom é crítico. Um ponto sobretudo relevante para os que, como eu, têm reservas de princípio quanto à utilização do estado de emergência: parece haver uma genuína concertação entre os órgãos constitucionais determinantes para manter o Estado de direito em tempos de suspensão do exercício de liberdades fundamentais. E este é um baluarte crucial em tempos de incerteza e de dificuldades.

O constitucionalismo cuidou de prever a sua própria suspensão. Se olharmos para ele - e para o Estado de Direito - como uma forma de integrar dois elementos em tensão - exercício de poder sobre uma comunidade e proteção de liberdade fundamentais - os denominados estados de exceção podem ser vistos como o fim do constitucionalismo e como tal como um perigo a evitar. Uma vez que o século XX conheceu várias experiências históricas de interrupção desta tensão, sempre a favor do exercício do poder e contra o exercício de liberdades (o anarquismo nunca triunfou em lado nenhum), o constitucionalismo procurou resolver o problema prevendo as situações em que a suspensão de direitos pode ser possível no âmbito de um exercício de poder excecional. Pretende-se que o constitucionalismo integre a sua própria limitação. O artigo 19.º da Constituição deve ser lido assim, à semelhança do que sucede com outros textos constitucionais, como por exemplo o alemão, espanhol ou francês.

Neste sentido, o legislador ordinário desenvolveu um regime jurídico do estado de sítio e do estado de emergência. Este regime, como desde logo decorre da Constituição, é excecional e temporário. Aliás, em revisão constitucional de 1982, acrescentou o período máximo de 15 dias.

É um procedimento especialmente regulado pela Constituição, onde a intervenção dos vários poderes de soberania foi cuidadosamente pensada: o Presidente da República decide, mas só depois de ouvido o Governo e da autorização da Assembleia da República. É, pois, um dos mais participados mecanismos constitucionais.

O seu ponto mais importante é, evidentemente, o regime substantivo de suspensão do exercício de direitos, aliás, a epígrafe atual do artigo 19.º. Muito se escreveu sobre o seu n.º 6, procurando dele retirar um catálogo de super-direitos constitucionais, uma vez que este número impede que, mesmo em estados de exceção possam afetados "os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não retroatividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião". Não sendo possível defender que existem, em normalidade constitucional, super-direitos fundamentais, a verdade é que, em cenário de suspensão, não há outra interpretação possível a retirar do n.º 6 que não a da preferência constitucional por certos direitos e liberdades. Os direitos supra referidos são pois direitos à prova de estados de exceção e se forem atingidos estaremos fora do domínio autorizado pelo texto constitucional e em cenário de ruptura.

E para que serve este regime? A Constituição também responde. Os n.ºs 4 e 8 prevêem a inescapável aplicação do princípio da proporcionalidade na tomada das "providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional". 

E este é o ponto fundamental: o estado de emergência e o estado de sítio pressupõem a impossibilidade de lidar com situações de emergência no quadro amplo da tensão constitucional supra referida. A decisão de decretar qualquer um deles deve pois começar sempre por aferir se esse pressuposto está verificado. Mas significa também que há um conjunto, mais ou menos obscuro de competências que é conferido diretamente pela constituição. Essa obscuridade tem como único critério de dissipação e escrutínio a necessidade e adequação das medidas às situações empíricas que sejam utilizadas como justificação. Esta amplitude de competência, enquanto derrogação do due process legislativo e administrativo é, historicamente o grande perigo dos estado de exceção e deve merecer da comunidade uma apreciação crítica contínua.

Num quadro de necessidade de isolamento social, face à ciência conhecida, é fácil compreender que uma violação reiterada deste isolamento, no exercício de várias liberdades constitucionais - direito de circulação, de reunião, de manifestação, entre outros - pode ser motivo para suspender, ainda que parcialmente estes direitos. Tratar-se-ia de um caso clássico de utilizar o receio da capacidade sancionatória do estado para conseguir através de hetero-regulação aquilo que não é possível por auto-regulação e auto-limitação de direitos. O pluralismo das sociedades contemporâneas e a instabilidade emocional de situações de pandemia podem unir-se para tornar difícil um auto-ajustamento da comunidade a medidas de isolamento social. Nesse caso a suspensão de alguns direitos fundamentais com o decorrente regime administrativo e sancionatório que ele permite pode ser a melhor solução. Mas devemos sempre recordar que o estado de emergência, como situação de exceção constitucional e de suspensão de liberdades fundamentais é algo que deve ser visto sempre como transitório e enquadrado pela Constituição, que continua a aplicar-se. E quanto a um núcleo de liberdades fundamentais acima identificado, a Constituição continuará a valer ainda de forma mais intensa.