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20
Fev17

Atualização de obras publicadas

Domingos Farinho

“As políticas públicas de resolução alternativa de litígios: da alternatividade rumo à seleção apropriada”

in Rodrigues, Maria de Lurdes et al. (ed.), “40 anos de políticas de justiça em Portugal”, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 331-368.

 

** 

 

“O tratamento de dados pessoais na prossecução do interessse público e o Regulamento Geral de Proteção de Dados: uma primeira abordagem”

in Martins, Ana Gouveia et al. (ed.), “IX Encontro de Professores de Direito Público”, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pp. 67-76

06
Fev17

PPP na Saúde e Contratação por resultados

Domingos Farinho

Está lançada a discussão sobre a continuação das PPP na área da Saúde. É uma discussão política da maior importância. Em primeiro lugar, permite analisar este tipo de provisão de serviços públicos de forma séria, sem cair em maniqueísmos e sobretudo na diabolização genérica das PPP, expressão que parece ter-se tornado um anátema consensual. Se há domínio em que o ditado "paga o justo pelo pecador" é certeiro é no domínio das Parcerias Público-Privadas, o que nos devia recordar que na avaliação de políticas públicas o único critério norteador deve ser a relação valor-custo. É raríssimo discutir-se isso politicamente e igualmente raro que isso seja integrado na própria decisão político-administrativa, em especial na escolha do modo de provisão de serviços públicos. Em segundo lugar, permite pensar na evolução da contratação pública de serviços para contratação pública de resultados.

 

Devia ser uma evidência que a escolha do modo de prestação de um serviço público implica uma escolha prévia dos resultados que queremos desse serviço, em termos que sejam mensuráveis. Tal como implica uma escolha prévia do valor que estamos dispostos a pagar por esses resultados. Sem estas decisões, cálculos e ponderações não é possível, sem ser através de uma infundada cegueira ideológica, decidir se é melhor provisão direta ou através de privados. Idealmente isto significa que a escolha devia ser alheia à natureza dos prestadores de serviços públicos: a escolha devia recair sobre quem apresentasse um "value for money" adequado aos nossos objetivos. Os dados empíricos demonstram que esta opção está longe de ser clara num sentido ou noutro. Depende de vários aspetos que devem ser apreciados a cada momento e para os tipos de resultados de serviço público desejados. Isto significa desde logo que a Administração Pública deve integrar serviços que permanentemente analisem as opções possíveis para os resultados políticos sucessivamente fixados. Mas significa também que os resultados esperados para cada serviço público devem ser alvo de ampla discussão política, sustentadas no maior número de informação disponível.

 

Um exemplo: A PPP respeitante ao Hospital de Cascais, segundo a UTAP, permitiu uma poupança de cerca de 40 milhões em 4 anos, quando comparado com os "custos estimados da gestão pública".  Quem queira, politicamente, contrariar a vantagem para o interesse público desta PPP deve fazer uma de duas coisas: i) demonstrar que, não obstante a poupança, os resultados ficaram aquém dos resultados que se impunham; ou ii) demonstrar que os custos estimados da gestão pública estão errados ou podem ser reduzidos abaixo dos custos do gestor privado num curto espaço de tempo.

 

Em qualquer destas hipóteses, a Administração Pública está obrigada a fazer um planeamento e uma avaliação permanente dos seus objetivos, resultados e custos.

 

No primeiro caso, nada obsta a que, mesmo com as poupanças verificadas, não se obtenham os resultados pretendidos. Mas esta conclusão implicará sempre assumir um de dois erros: a) os objetivos foram mal fixados ou b) os contratos que fixaram esses objetivos foram mal negociados. A combinação de ambas é possível.

Note-se que na maioria das PPP, de que a área da saúde não é exceção, o Estado contrata serviços, internalizando, pois, o risco pelos resultados. Ou seja, quando o contrato começa a ser negociado e, posteriormente, quando é executado, o contraente privado assume o risco de fornecer certo serviço, mas não assume o risco de que esse serviço produza o resultado desejado. Perguntar-se-á: mas se isto é realmente assim por que não contrata o Estado os resultados (outcomes) em vez dos serviços (outputs). Na maioria dos casos tal sucede porque nem sequer tenta e numa restrita minoria de csos porque os resultados são impossíveis ou muito difíceis de medir e, como tal, é impossível assumir contratualmente o risco dos resultados ou esse risco é demasiado avultado. 

Hoje, felizmente, vão existindo cada vez mais casos em que a contratação é feita por resultados. Sobretudo em países que começaram a apostar na preparação das suas Administrações Públicas para esse tipo de contratação, que implica conhecer muito bem a própria casa, ter indicadores fiáveis e atualizados, e orientações político-administrativas claras. Tudo o que permite escolher adequamente o modo como é mais eficiente prover certos serviços públicos e, se for caso disso, estar habilitado a negociar com privados essa prestação. Os exemplos do Government Performance Lab da Harvard Kennedy School nos Estados Unidos e do Government Outcomes Lab da Oxford Blavatnik School of Government, ambos parcerias com os Governos respetivos, são disso exemplo. 

Este tipo de enfoque implica uma alteração no modo como se aborda a prestação de serviços públicos, que tem alguns custos de partida no que toca a formação específica, mas habilita a Administração Pública para uma eficiência exponencial que não está neste momento ao seu alcance.

No caso das PPP em saúde, e sem prejuízo de podermos discutir no futuro a sua renovação em contexto de prestação de resultados e não apenas de serviços, o que é interessante notar é que é difícil demonstrar que tenha havido uma má definição de resultados (pois estes não foram definidos através de métricas quantificáveis conhecidas) ou o contrato mal negociado (ele reproduz os serviços indicados pelo contraente público, não se conhecendo cedências consideradas lesivas para o interesse público).

Acresce, já em vida do contrato, que não obstante a realização de uma PPP, continua a haver gestão pública, algo que por vezes parece não acontecer ao ouvirmos alguns argumentos do PCP ou do BE. A gestão contratual de uma PPP (a par da sua boa negociação inicial) é o fator determinante para o seu sucesso. Embora gestão contratual de uma PPP e gestão direta de um serviço público sejam obviamente diferentes, ambas permitem ao setor público assegurar a provisão de um serviço. Cabe ao Estado, para cada caso, demonstrar o que é mais eficaz.

 

Se for possível demonstrar que o Estado, através de provisão direta consegue os resultados pretendidos com menor custo do que qualquer entidade privada então a provisão direta está justificada. O ponto que quero sublinhar não é tanto o da preferência por uma ou outra opção, mas o facto de que construir e possuir um sistema contínuo de determinação, medição e avaliação de resultados de interesse público é pressuposto da opção por provisão direta ou através de privados (PPP, por exemplo). Ora este sistema fundamental continua a faltar como cultura global da Administração Pública - "faz-se algo porque sempre se fez" - e continua a faltar enquanto conhecimento, formação, processos e tecnologia.

 

Não se nega, pois, que a UTAP tenha devidamente chegado à conclusão da poupança de 40 milhões de euros em 4 anos. Com base nos serviços contratados, e cujo prestador privado assegurou, é legítimo assumir que com o histórico de provisão pública direta, a estimativa de poupança seja fidedigna.

Contudo, fica por saber, pois não temos ainda um sistema montado que o permita determinar, se com uma alteração do planeamento dos serviços, explicitando a necessidade de parametrizar e medir os resultados que se pretendem com esses mesmos serviços, a provisão direta não poderia também ser alterada de modo a conseguir poupanças ainda maiores do que as conseguidas pelo setor privado ou até, resultados melhores, embora com o mesmo custo histórico proporcional.

O ponto é: uma boa PPP depende de um auto-conhecimento e de uma auto-avaliação da Administração Pública que tem de ser sistémico. Isto permite, por seu turno, ser mais claro e contundente na passagem para uma Administração por resultados e, por maioria de razão, para uma contratualização de privados por resultados, quando isso se revelar a melhor opção.

 

Assim sendo é difícil compreender a dificuldade em decididir pela renovação das PPP que, com os dados disponíveis, demonstram poupanças para o Estado, sem que se demonstre que isso implicou algum tipo de brecha nos resultados de serviço público pretendidos. É aí que a discussão deve estar e não num infundado, acrítico e abstrato preconceito ideológico (seja para que lado for).

 

Se os críticos das PPP são, por princípio, contra a gestão privada de serviços públicos, isso só reforça o seu ónus de demonstrarem em que se sustenta esse princípio. A Constituição exige ao Estado que assegure a mais eficiente prossecução do interesse público. Exigir, quando a Constituição não o faça, que essa prossecução seja feita diretamente pelo setor público, ao invés de ser por ele simplesmente regulada ou gerida indiretamente (como nas PPP) implica termos uma Administração Pública que seja capaz de demonstrar em cada momento e para cada serviço público, que os resultados obtidos por provisão direta são melhores e/ou mais baratos do que aqueles que o setor privado pode assegurar. O repto da Administração Pública neste início de século é o de munir-se da estrutura que habilite permanentemente a justificar e tomar estas opções.

Razão tem por isso a Ministra Maria Manuel Leitão Marques ao afirmar que a continuação das PPP na área da saúde (como em qualquer área) depende do que se revelar como mais eficiente. Nem de outro modo poderia ser. 

Impõe-se, já agora e para terminar, como boa prática de legitimação de políticas públicas que todas as que impliquem responsabilidade financeira para além de um ciclo legislativo-governativo sejam votadas na Assembleia da República. Esta opção compromete politicamente de forma mais forte as opções de manutenção ou reversão dessas políticas no futuro.

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Trabalhos publicados

- A Suspensão de Eficácia dos Actos Administrativos em Acção Popular


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLII - N.º 2, 2001, Coimbra Editora);


- Em Terra de Ninguém - Da interrupção e suspensão de obras em terrenos expropriados - Ac. do STA de 24.10.2001, P.º 41624


(in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 49, Janeiro/Fevereiro, 2005, CEJUR - Centros de Estudos Jurídicos do Minho);


- As Regras do Recrutamento Parlamentar Partidário em Portugal


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLVI - N.º 1, 2005, Coimbra Editora);


- Intimidade da Vida Privada e Media no Ciberespaço, Coimbra, Almedina, 2006


- Para além do Bem e do Mal: as Fundações Público-Privadas


(in Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, no Centenário do seu nascimento, Vol. I,Coimbra Editora, 2006);


- Todos têm direito à liberdade de imprensa? - a propósito do caso Apple v. Doe no Tribunal de Apelo do Estado da Califórnia


(in Jurisprudência Constitucional, n.º 12, Outubro-Dezembro, 2006, Coimbra Editora);


- O Direito Fundamental de Fundação - Portugal entre a Alemanha e a Espanha


(in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol. I, Coimbra Editora, 2010);


- Alguns problemas de governo fundacional de uma perspectiva normativa-orgânica


(in O Governo das Organizações - A vocação universal do corporate governance, Coimbra, Almedina, 2011);


- As fundações como entidades adjudicantes


(in Revista dos Contratos Públicos, n.º 4, 2012);


- Brevíssimo balanço do regime jurídico das pessoas colectiva de utilidade pública: uma perspectiva fundacional


(in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Volume IV - Direito Administrativo e Justiça Administrativa, Coimbra, Coimbra Editora, 2012);


- Empresa e fundações: uma união mais forte?


(in Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012), n.º 1, Coimbra, Almedina)


- Governo das Universidades Públicas (brevíssimo ensaio introdutório jurídico-normativo)


(in O Governo da Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2013);


Breve comentário ao âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo, na versão resultante da proposta de revisão


(in Direito&Política / Law&Politics, n.º 4, Julho-Outubro, 2013, Loures, Diário de Bordo)


A propósito do recente Decreto-Lei n.º 138/2013, de 9 de Outubro: a escolha dos parceiros do Estado para prestações do Estado Social - em particular o caso das IPSS na área da saúde


(in e-pública - Revista Electrónica de Direito Público, n.º 1, Janeiro 2014);


O alargamento da jurisdição dos tribunais arbitrais

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, O anteprojecto da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, AAFDL, 2014, p. 421 a 429)


- Fundações e Interesse Público , Coimbra, Almedina, 2014


O âmbito de aplicação do novo Código do Procedimento Administrativo: regressar a Ítaca

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2015, p. 121 a 150)


Seleção de administradores designados pelo Estado em fundações privadas com participação pública

(in Vários, A designação de administradores, Lisboa, Almedina, 2015, p. 345 a 365)


Interesse público e poder judicial

in Repolês, Maria Fernanda Salcedo e, Dias, Mariz Tereza Fonseca (org.), O Direito entre a Esfera Pública e a Autonomia Privada, Volume 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2015;


As vantagens da arbitragem no contexto dos meios de resolução de conflitos administrativos

in Gomes, Carla Amado / Farinho, Domingos Soares/ Pedro, Ricardo (coord.) Arbitragem e Direito Público, Lisboa, AAFDL Editora, 2015, p. 485 a 502


A sociedade comercial como empresa social - breve ensaio prospetivo a partir do direito positivo português

in Revista de Direito das Sociedades, Ano VII (2015), n.º 2, Coimbra, Almedina, p. 247-270;


Global (normative) public interest and legitimacy: A comment on Gabriel Bibeau-Picard

in e-publica Revista Eletrónica de Direito Público, n.º 6, dezembro 2015


(Un)Safe Harbour: Comentário à decisão do TJUE C-362/14 e suas consequências legais

in Forum de Proteção de Dados, n.º 02, Janeiro 2016, p. 108-124


Empresa Social, Investimento Social e Responsabilidade pelo Impacto

in Impulso Positivo, n.º 31, janeiro/fevereiro 2016, pp. 42-43


A arbitragem e a mediação nos títulos de impacto social: antecipar o futuro

in Arbitragem Administrativa, n.º 2, 2016, CAAD


Regras especiais de contratação pública: os serviços sociais e outros serviços específicos

in Maria João Estorninho e Ana Gouveia Martins (coord.), Atas da Conferência - A Revisão do Código dos Contratos Públicos, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pp. 81-98.


O tratamento de dados pessoais na prossecução do interessse público e o Regulamento Geral de Proteção de Dados: uma primeira abordagem

in Martins, Ana Gouveia et al. (ed.), “IX Encontro de Professores de Direito Público”, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pp. 67-76


As políticas públicas de resolução alternativa de litígios: da alternatividade rumo à seleção apropriada

in Rodrigues, Maria de Lurdes et al. (ed.), “40 anos de políticas de justiça em Portugal”, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 331-368


Contratação Pública e Inovação: uma reflexão lusófona de uma perspetiva portuguesa

in Fonseca, Isabel Celeste (ed.), Atas da II Conferência Internacional sobre Compras Públicas, Braga, Universidade do Minho, 2017


Serviços sociais e outros serviços específicos: o Leopardo e o Ornitorrinco entre os três setores de atividade económica

in Gomes, Carla Amado; Serrão, Tiago; e Caldeira, Marco, "Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos", Lisboa, AAFDL, 2017.


A responsabilidade do primeiro-ministro perante o presidente da República e a condição material do artigo 195.º/2 da Constituição da República Portuguesa: entre a exceção e a inconfessada política

in Pinto, António Costa; e Rapaz, Paulo José Canelas (ed.), Presidentes e (Semi)Presidencialismo nas Democracias Contemporâneas, Lisboa, Imprensa de Ciências Sociais, 2018.


Governar melhor os serviços públicos: em defesa dos "departamentos transversais"

in Constituição e Governança - V Seminário Luso-Brasileiro de Direito, Mendes, Gilmar Ferreira; Morais, Carlos Blanco de; e Campos, César Cunha, Brasília, FGV Projetos, 2018.


Os Centros de competências e estruturas partilhadas na Administração Pública portuguesa: uma primeira reflexão


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume I, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 693-712.


As fundações públicas em Portugal


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume II, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 5-56.


Programas de integridade e governança das empresas estatais: uma visão portuguesa no contexto da União Europeia


in Cueva, Ricardo Villas Bôas; e Frazão, Ana (Coord.), Complicance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade, Belo Horizonte, Fórum, 2018, p. 233-249.


Empreendedorismo e Investimento Social


in Farinho, Domingos Soares & Rodrigues, Nuno Cunha, Textos do I Curso Avançado de Direito da Economia e do Investimento Sociais, Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 53-73.


Liberdade de expressão na internet (em co-autoria com Rui Lanceiro)


in Albuquerque, Paulo Pinto (org.), Comentário à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Lisboa, Universidade Católica Editora, vol. II, 2019, p. 1700-1739


Delimitação do espectro regulatório de redes sociais


in Nery, Nelson; Abboud, Georges; e Campos, Ricardo, "Fake News e Regulação", São Paulo, Thomson Reuteurs - Revista dos Tribunais, 2.ª edição, 2020 p. 29-90


O âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo


in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana F.; Serrão, Tiago (coord.), "Comentários ao Código do Procedimento Administrativo", Volume I, Lisboa, AAFDL Editora, 5.ª edição, 2020, pp. 249-279


A legitimidade popular no contencioso administrativo português


in Carla Amado Gomes; Ana F. Neves; e Tiago Serrão (coord.), "Comentários à legislação processual administrativa", Volume I, Lisboa, AAFDL Editora, 5.ª edição, 2020, pp. 751-778


A Barreira Invisível: a dicotomia gestão pública/gestão privada e os regimes de responsabilidade civil extracontratual aplicáveis ao Estado - Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal do Administrativo de 23 de abril de 2020, Processo n.º 02431/09.1BELSB


in Revista de Direito Administrativo, Número Especial, Setembro '20, Carla Amado Gomes e Tiago Serrão (Coord.), AAFDL Editora", pp. 45-56.


Da Boa Razão à Razão Pública


in Marques, Cláudia Lima / Cerqueira, Gustavo, "A função Modernizadora do Direito Comparado - 250 anos da Lei da Boa Razão", São Paulo, YK Editora, 2020, pp. 243-260.


A fina linha vermelha: a forma de exercício de competência jurídico-administrativa - Ac. do STA de 13.2.2020, P. 1818/15.5BELSB


in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 139, Janeiro-Fevereiro 2020, p. 50-69


Princípio da administração aberta: a evolução do direito positivo português


in Freitas, Tiago Fidalgo e Alves, Pedro Delgado, "O Acesso à Informação Administrativa", Coimbra, Almedina, 2021", p. 7-30.


Todas as IPSS são entidades adjudicantes? Contributo para uma interpretação constitucionalmente conforme do critério do controlo de gestão face ao Estatuto das IPSS: comentário ao Acórdão do TCA do Sul, de 10 de outubro de 2019, P.º n.º 836/19.9BELSB


in Revista dos Contratos Públicos, CEDIPRE, n.º 25, 2021, pp. 131-152.


Estatuto de Utilidade Pública Desportiva – Contributo para a delimitação das competências jurídico-administrativas das federações desportivas


in e-Pública Revista Eletrónica de Direito Público, Vol. 8, n.º 1, Abril 2021


A Right of Access to State-held Information Concerning the Education and Work History of (Elected) Candidates for Parliament


in European Data Protection Law Review, Volume 7 (2021), Issue 2, pp. 327 - 335.


The Portuguese Charter of Human Rights in the Digital Age: a legal appraisal


in Revista Española de la Transparencia número 13 (Segundo semestre. Julio - diciembre 2021), p. 85-105.



The new “right to protection against disinformation” in Portugal


in e-Pública, vol. 8, n.º 3, 2021, pp. 79-97.


Fundamental rights and conflict resolution in the Digital Services Act Proposal: a first approach”


in e-Pública, Vol. 9, n.º 1, 2022, pp. 75-103.


Models of Legal Liability for Social Networks: Between Germany and Portugal (with Ricardo Resende Campos)


in Morais, Carlos Blanco; Mendes, Gilmar Ferreira; and Vesting, Thomas, The Rule of Law in Cyberspace, Cham: Springer, 2022, pp. 331-348


Self-Regulation and Public Regulation of Social Networks in Portugal


in Morais, Carlos Blanco; Mendes, Gilmar Ferreira; and Vesting, Thomas, The Rule of Law in Cyberspace, Cham: Springer, 2022, pp. 349-385


Os direitos humanos no Regulamento serviços Digitais (Digital Services Act) da União Europeia


in Duarte, Maria Luísa; Gil, Ana Rita; e Freitas, Tiago Fidalgo de, Direitos Humanos e Estado de Direito: Proteção no Quadro Europeu e Internacional, Lisboa, AAFDL, 2022


"Interesse público e exercício de autoridade pública como fundamentos de licitude de tratamento de dados pessoais"


in Farinho, Domingos Soares; Marques, Francisco Paes; e Freitas, Tiago Fidalgo de, "Direito da Proteção de Dados - Perspetivas Públicas e Privadas", Coimbra, Almedina, 2023, pp. 157-182


"O Regulamento dos Serviços Digitais da União Europeia (EU Digital Services Act): Uma visão a partir do Direito Administrativo Regulatório"


in RDA - Revista de Direito Administrativo, n.º 18, AAFDL, 2023, pp. 29-41


A tutela do Estado sobre as Instituições Particulares de Solidariedade Social (IPSS)


in Aroso de Almeida, Mário et al., "Estudos em Homenagem à Professora Doutora Maria da Glória F. P. D. Garcia", Volume I, Lisboa, UCP Editora, 2023, pp. 625-643


Comentário ao Acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional português: a aplicação do princípio da proporcionalidade no controlo de restrições aos direitos à reserva da intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa


in e-Pública, Vol. 10, Issue 2, 2023, pp. 206-227



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Agradecimento

O fotograma que serve de fundo a este blog foi retirado do filme "Rouge", de Krzysztof Kieslowski, de 1994.


Ao Pedro Neves, da equipa dos Blogs Sapo, um agradecimento especial pela sua disponibilidade e ajuda.