Vermelho

"A declaração de inconstitucionalidade tem consequências, mas parece-me que a consequência principal não é nem para o governo, nem para o Tribunal Constitucional. A primeira consequência que nós temos que pensar é qual é a consequência para o país".

Luís Morais Sarmento, Secretário de Estado do Orçamento, em entrevista à Rádio Renascença

"Why is interpretation so central to constitucional adjudication? The answer, as always when there is reason to resort to interpretation turns on a combination of reasons for respecting the constitution as it exists and reasons for remaining open to the possibility that it is in need of reform, adjustment, or development in order to remove shortcomings it always had or shortcomings that emerged as the government or the society that it governs changed over time"

Joseph Raz, On the Authority and Interpretation of Constitutions

De entre os vários pontos interessantes das declarações de Luís Morais Sarmento, a primeira que gostaria de destacar prende-se com um significado oculto que encontro na frase que cito acima. Apesar de o Governo já ter reafirmado que não considera inconstitucional a lei do orçamento, o que me parece interessante na frase do Secretário de Estado do Orçamento é que ela ignora a questão da inconstitucionalidade, ou coloca-a num segundo plano, e dirige-se a um outro problema: a lei do orçamento deve ser interpretada como não inconstitucional porque, em caso contrário, graves consequências resultam para o país.

Para além da pressão política que tal frase, e em geral a entrevista dada, pretende colocar sobre o Tribunal Constitucional, algo que, infelizmente, faz parte do jogo político, o fascinante é que Luís Morais Sarmento está a propor uma interpretação constitucional que aceite a lei do orçamento de Estado, por razões, poderíamos dizer morais (é, aliás, esse um dos pontos de fundo do excelente artigo de Raz): se a lei do orçamento for considerada inconstitucional será mau para o país. Desde logo, acrescenta o Secretário de Estado do Orçamento porque o país poderia ficar sem o dinheiro da troika.

Há várias coisas muito erradas com este tipo de posições, que, aliás, são partilhadas pelo Governo e por boa parte da direita que o sustenta.

Quando em finais de 2011 foi conhecido a primeira proposta de lei do que viria a ser a Lei n.º 24/2012, de 9 de Julho, que alterou o Código Civil, no domínio fundacional, e aprovou em anexo a lei quadro das fundações, fiquei surpreendido: o legislador decidia ao arrepio de décadas de evolução recente e fazia-o de modo radical. Mesmo para quem defendia um regresso ao direito público aquela solução era excessiva.

Com efeito, após quase duas décadas de enamoramento do sector público com o direito privado, de que o melhor exemplo é o diploma legal, de 1999, que rege o sector empresarial do Estado, e que considera o direito privado o modelo, ao invés do que até então tinha sucedido (anteriormente as empresas públicas eram institutos públicos), a proposta de lei quadro das fundações fazia o percurso inverso, numa espécie de regresso em força ao direito público.

Agora todas as fundações criadas pelo Estado - Administração Central, Autarquias, Institutos Públicos - como fundações de direito privado passam, pura e simplesmente, a ser institutos públicos, na modalidade de fundações públicas. O radicalismo, que a História demonstra normalmente só servir como estádio transitório para um futuro mais sensato, tem, por isso, que ser entendido numa certa conjuntura, mais do que jurídica, política, e, sobretudo, tem que ser rapidamente pacificado. Aqui, como em quase tudo, a ponderação deve prevalecer. Se demorámos a perceber quão ilusória é a ideia de que o direito privado é a panaceia para o sector público, pensando-se que os seus princípios de gestão trariam uma eficácia redentora à Administração Pública, agora é necessário não cometermos o erro de pensar que podemos voltar ao direito público clássico, quando justamente foi de lá que fugimos.

A opção do legislador da lei quadro das fundações revela-se altamente criticável justamente por isso, por uma espécie de candura aparente, um acto de fé. Não se encontrando em Portugal (apenas com enorme imaginação jurídica) exemplos de fundações públicas na modalidade de institutos públicos resulta absolutamente bizarro que se queira, em 2012 e diante, que todas as fundações públicas de direito privado já existentes se transformem em institutos públicos sem que daí resultem danos de gestão.

Assim, em finais de 2011 o que imediatamente encontrei na proposta de lei quadro das fundações foi um enorme vazio. Faltava o óbvio: depois de décadas de fuga para o direito privado e do absurdo regresso a um direito público do qual se estava a fugir, a solução parece ser evidente: é preciso criar um direito público que responda às razões que levaram à fuga para o direito privado. 

Que uma fundação criada por entes públicos, com dinheiro público e gerida sob responsabilidade pública deve ser submetida ao direito público, desde logo a mecanismos que assegurem o princípio democrático, quer no escrutínio das contas públicas, quer na responsabilidade pela prossecução do interesse público parece-me evidente. Mas o que também me parece evidente é que quando o interesse público é prosseguido através de modelos institucionais - como as fundações - que misturam, na procura de modelos de governo mais eficazes, público e privado, o regime jurídico deve ser um regime jurídico de compromisso entre o público e o privado (sem querer entrar em grandes detalhes técnicos, é exactamente por isso que na Alemanha ora se discute, há anos, um direito privado da Administração, ora, mais recentemente, um direito público dos particulares).

O legislador da lei quadro das fundações avançou com critérios para distinguir fundações públicas e privadas (cuja bondade não vou aqui analisar), mas ignorou por completo as situações mais comuns dos últimos anos e que, no pós crise de 2008 irão aumentar: os modelos institucionais de cooperação e colaboração entre público e privado. Não tenhamos medo dos nomes: parcerias público-privadas institucionais (que, aliás, existem há décadas no Terceiro Sector).

Ora, a ausência de um regime jurídico de direito público, que acautele e se destine às situações em que está em causa a prossecução do interesse público, mas num contexto de intensa participação institucional de privados, seja no modelo de governo, seja como partes interessadas, leva a mudanças drásticas que, podendo acautelar as falhas da aplicação do direito privado ao sector público, destroem também o que de bom se havia conseguido com esse modelo. Deita-se fora o bebé com a água do banho.

Era, pois, previsível que, uma vez iniciado o processo de adaptação de todas as fundações públicas de direito privado à sua nova condição de institutos públicos começassem a surgir as críticas. Aqui está uma, por exemplo, relativa à integração da FCCN na FCT. 

É inevitável, se não quisermos insistir no impossível, que a lei quadro das fundações venha a ser alterada (ou complementada) para prever regimes adaptados a realidades diversas. Aliás, esse é o futuro inevitável de todo o Direito: adaptar-se a modelos de governo institucionais que mesclam e misturam público e privado. Como é que o legislador não percebeu isto é algo que me escapa. Se percebeu e não quis actuar, pior ainda.

para a Filipa

Apesar de já o conhecer há quase dez anos quando nos começamos a encontrar fortuitamente nos corredores da Assembleia da República só então, entre 2005 e 2008, criei a minha própria imagem de Marques Júnior. Até aí conhecera-o por interposta pessoa, a sua filha e minha amiga. A imagem que tinha era, talvez influenciado pela minha própria experiência familiar, a do militar tranquilo, não despojado de paixões, mas que as vivia num espaço contido, orientado.   Este entendimento ajudava-me a compreender o mistério do revolucionário tranquilo, que se desenhava perante mim, e que não tinha a certeza de ser verdadeira.

Então, nesses três anos de encontros esporádicos no Parlamento, em que ficávamos à conversa durante alguns minutos, reconstruí a imagem de Marques Júnior e é com essa que vou ficar: a de uma pessoa profundamente tranquila com a necessidade da revolução e apaixonada pelo país que tinha que vir depois. As nossas conversas reflectiam isso: elas oscilavam invariavelmente entre a qualidade das nossas vidas, das nossas famílias e amigos e as venturas e desventuras do país. Na certeza de que ambas são apenas escalas diferentes de uma mesma preocupação: apenas em liberdade faz sentido o resto, todas as demais batalhas, havendo um carácter firme que as suporte. Ser um capitão de Abril pareceu-me, assim, uma decorrência normal deste temperamento. Mesmo se cheia de incertezas e perigos.

Talvez a minha imagem de Marques Júnior não seja imune à amizade que tenho à sua filha, nem ao respeito que tenho pelos militares, mas tenho a certeza que a parte mais importante da memória que dele tenho é a que construí por mim, nestas conversas, e que diz respeito apenas a essa qualidade que admiro: a de revolucionário tranquilo. Mesmo se apenas por fora. Paradoxal, mas determinante.