Vermelho

Já tinha desabafado no twitter sobre o artigo de Vítor Bento no Público, ontem, a propósito do Tribunal Constitucional. Mas como a minha presença no twitter é sobretudo um ensaio em ironia e auto-ironia, senti que havia feito pouco. Com efeito, os cidadãos têm o dever de denunciar o texto de Vítor Bento e assegurar-se de que ninguém perpetua os erros e equívocos aí contidos.

 

A matéria é especialmente grave por tratar-se de um Conselheiro de Estado. Estamos a falar de uma pessoa investida numa função reconhecida pela mesma Constituição que prevê o Tribunal Constitucional, o tribunal cuja função e funcionamento o Conselheiro não apenas desconhece, como subverte e enxovalha, assim subvertendo e enxovalhando o Estado constitucional de Direito. Lamentável, sobretudo, quando o faz sob uma capa de apelo ao "bom senso".

 

Mas o Conselheiro Vítor Bento desconhece também as mais elementares categorias do Direito, as discussões dogmáticas do Direito Constitucional e da Teoria do Direito, problemas que se do foro da Física Quântica ou da Biologia Molecular se tratassem não levariam o Conselheiro a arriscar uma linha, mas como se trata de Direito Constitucional parece poder opinar-se com leviandade, sem barreiras. 

 

1. O Conselheiro começa por dizer que teríamos todos ganhado se "a oposição política tivesse resistido a judicializar o processo legislativo". É falso.

 

Ora o processo legislativo é um processo judicializado pela própria Constituição que prevê - aliás, integrado no próprio processo legislativo - uma fase, por regra optativa, de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade.

 

Mais, essa opção cabe ao Presidente da República que a tem utilizado por diversas vezes em tempos recentes. O mesmo Presidente a quem Vítor Bento tem por missão aconselhar. Também por isso a afirmação do Conselheiro é uma meia-verdade, falaciosa.

 

2. Vítor Bento também afirma que "[o] TC acaba assim por ser excessivamente envolvido em escolhas dominantemente políticas e em cuja decisão acabam demasiado misturadas considerações jurídicas e políticas". A primeira parte da afirmação é falsa, a segunda é um truísmo.

 

Deixando passar a opinião pessoal e completamente infundada de Vítor Bento, quando afirma que o TC está "excessivamente" envolvido em determinadas escolhas, é falso que tais escolhas - escolhas legislativas - sejam escolhas dominantemente políticas. Todas as decisões legislativas são decisões simultaneamente jurídicas e políticas. Aliás a sua dimensão política, num Estado constitucional de Direito não faz qualquer sentido sem a natureza jurídica. Não há política sem direito num Estado constitucional. É tão simples quanto isto. Se posso recomendar apenas uma leitura sobre o tema, que seja "Das öffentliche interesse" de Robert Uerpmann. 

 

E assim chegamos ao truísmo: é evidente que todas as decisões do Tribunal Constitucional misturam considerações jurídicas e políticas. Simplesmente, o TC está obrigado pela Constituição a decidir através de raciocínios, processos e juízos jurídicos. Aprecia o político juridicamente. Daí falar-se em fenómenos jurídicos-políticos com toda a naturalidade.

 

3. Vítor Bento acrescenta ainda que, se "[d]e facto, fossem apenas objectivamente jurídicas as suas considerações [do TC] e não teria havido opiniões divididas, quer no próprio tribunal, quer entre os mais reputados constitucionalistas". Isto é, à vez ignorância e irracionalidade.

 

Trata-se de uma afirmação ignorante pois confunde objectividade com unanimidade. Dá-se o feliz acaso de estar a terminar o fascinante livro que reune as cartas trocadas entre Max Born e Albert Einstein ao longo de quase 40 anos (trata-se de Born-Einstein Letters, 1916-1955: Friendship, Politics and Physics in Uncertain Times). Ora, uma das questões que perpassa por esses quase quarenta anos é a discussão, por vezes azeda, entre Born e Einstein sobre a interpretação a dar à (então) nova Física Quântica. A partir da teoria da relatividade, em que ambos estava de acordo, os dois físicos divergiam de opiniões. O que é estranho tratando-se de uma matéria tão objectiva quanto.... física quântica. Os dois autores aceitaram durante todas as suas vidas a divergência que os separava e mantiveram-se amigos até à morte de Einstein sempre discutindo os pontos que os separavam e respeitando-se mutuamente. Precisávamos de mais uns milhões de pessoas como eles, mas ao invés temos isto.

 

Mas para além de confundir objectividade com unanimidade (e já agora sobre objectividade em direito, e de como ela resulta de uma luta pela melhor explicação de conceitos, ver Stravopoulos, Objectivity in Law) e de, por tanto, ignorar que seja possível discordar e ainda assim obter resultados objectivos, sempre tal conclusão deveria resultar como irracional. O Tribunal Constitucional é um órgão e como tal produz vontade própria que não se confunde com a vontade dos seus membros, a quem, aliás, é dada a hipótese de discordar ou de concordar em sentido distinto da maioria que forma a vontade desse órgão. Significa isto que é irracional afirmar que as opiniões do TC não são objectivmente jurídicas porque há vozes discordantes. Pelo contrário, é justamente porque se trata de um órgão colegial com vontade própria que pode haver decisões objectivas e, ao mesmo tempo, vozes discordantes. 

 

4. Vítor Bento afirma também que "acaba o TC por ser transformado numa espécie de câmara alta parlamentar". É absurdo.

 

O Tribunal Constitucional tem uma legitimidade e uma composição totalmente distintas de qualquer formato parlamentar. Mesmo resquícios de modelos parlamentares em que uma das câmaras pudesse ter poder de fiscalização constitucional desapareceram com o tempo, sob o peso normal das distintas legitimidades impostas pelo princípio da separação de poderes. E revelador de tudo isto é modo como as decisões de um e de outro órgão são fundamentadas. Basta comparar a fundamentação de uma lei com a de um acórdão para perceber que nada há de parecido - sequer em espécie - entre o Parlamento e o Tribunal Constitucional.

 

5. Vítor Bento considera que a intervenção do TC é uma "[o]riginalidade que nos torna, aos olhos da comunidade internacional, habituada ao funcionamento mais "normal" dos processos democráticos, numa espécie de "aldeia gaulesa" (ainda que sem poção mágica...)". É também mentira.

 

Portugal só é uma originalidade quanto ao seu TC se comparado com Grécia e Irlanda, e apenas para o caso específico do ajustamento. Se esses dois países não tiveram dúvidas de constitucionalidade pode dar-se o caso de ter sido porque os seus Governos não cometeram inconstitucionalidades no seu processo de ajustamento. Mas já que Vítor Bento fala de hábitos de funcionamento mais "normais" dos processos democráticos, o que dizer da Alemanha que democraticamente decidiu emprestar dinheiro à Grécia mas teve que esperar pela autorização do seu Tribunal Constitucional? Ou, já que falamos nisso, o que dizer de todos os casos em que o TC alemão, para utilizar a linguagem do Conselheiro Vítor Bento, impede uma funcionamento mais "normal" dos processos democráticos?

 

6. O conselheiro Vítor Bento também lamenta que as decisões do TC se tenham "baseado menos em normas positivamente prescritas na Constituição - e, como tal, susceptíveis de alteração - e muito mais na interpretação de princípios de natureza filosófica - igualdade, proporcionalidade, protecção da confiança, etc. - que, inscritos ou não na Constituição, serão sempre passíveis de invocação". Novamente ignorância ou equívoco.

 

Os princípios jurídicos que integram a Constituição são, pelo simples facto de decorrerem da Constituição, princípios jurídicos. Serão princípios com natureza filosófica? Sem dúvida: de filosofia jurídica. Por isso é ignorância ou equívoco pretender propor implicitamente uma oposição entre princípios de natureza filosófica e princípios de natureza jurídica. É uma contraposição sem sentido. Os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da protecção da confiança são princípios jurídicos elementares, que isso fique bem claro. É, aliás, um ponto, em que todos os juízes do Tribunal Constitucional estão sempre de acordo. O que devia ser motivo de regozijo para Vítor Bento.

 

Por outro lado, compreende-se e aceita-se como livre, que o Conselheiro Vítor Bento suspire por uma civilização que não tenha princípios estruturantes passíveis de uma invocação ao longo de séculos. Mas é irracional pretender imputar esse problema de evolução civilizacional à metodologia de juízo constitucional utilizada pelos tribunais constitucionais modernos, incluindo naturalmente o português.

 

7. Vítor Bento afirma ainda que "o tribunal poderia (deveria?) ter escolhido usar a amplitude que mais liberdade concedesse ao legislador" na aplicação dos princípios constitucionais". Novo equívoco.

 

O Tribunal, na esmagadora das vezes, respeitou a discricionariedade do legislador, bastando-se com uma verificação de que o legislador não propunha medidas arbitrárias, que à evidência fossem inconstitucionais. Apenas em casos difíceis se impoõe ao tribunal uma verificação mais apertada da discricionariedade do legislador, dados os direitos postos em causa pela maioria. Sublinhe-se: a discricionariedade legislativa só foi colocada em questão nas situações em que esta se confrontou com valores particularmente importantes do ordenamento jurídico. Sendo casos difíceis é normal que, mesmo pessoas racionais, aplicando métodos jurídicos racionais, possam chegar a conclusões distintas. Nos casos em que o Tribunal decidiu de um modo que não agradou a Vítor Bento prevaleceu um dado entendimento jurídico, noutros casos, que o Conselheiro Vítor Bento não nomeia, prevaleceu outro entendimento jurídico. Em qualquer caso o que houve foi uma competição entre entendimentos jurídicos conflituantes. Basta ler os acórdãos e os votos de vencidos. Ou ler Komesar e Poiares Maduro ou Reis Novais e Alexy.

 

8. Vítor Bento afirma também "vive[-se] uma excepcional situação de emergência financeira, um verdadeiro estado de necessidade, que requer decisões excepcionais". 

 

A menos que Vítor Bento seja partidário do princípio de que a necessidade não conhece lei parece razoável que o "verdadeiro estado de necessidade", o tal que "requer decisões excepcionais" seja também ele objecto de tratamento constitucional. Como o problema do Conselheiro Vítor Bento parece ser apenas com o TC e não com a Constituição, cremos que não se oporá ao que na Constituição for prescrito a propósito de estados de necessidade. Ora, a CRP prescreve que em casos de "grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de calamidade pública" possa ser decretado o estado de emergência e suspensos uns quantos direitos fundamentais. Em vez de Vítor Bento invocar, sociologicamente, um verdadeiro estado de necessidade, porque não propõe que se decrete o estado de emergência para dar cobertura jurídica a "decisões excepcionais"?

 

9. A dado passo o Conselheiro Vítor Bento coloca a hipótese, sem conceder, de que o problema seja do legislador, que é "incompetente" a justificar as suas medidas mas afirma sobre essa incompetêncisa que "o tribunal dificilmente a pode invocar para aliviar a sua responsabilidade, pois que, contrariamente aos julgamentos dos outros tribunais, neste caso o tribunal julga sobre uma realidade na qual está completamente imerso e que, como tal, não pode ignorar". Esta frase é simplesmente incompreensível.

 

É certo que o Conselheiro Vítor Bento prossegue este caminho, de atribuição de responsabilidade ao Governo, chegando mesmo a afirmar que "nem o estado de necessidade pode desculpar a menor qualidade do direito ou do processo legislativo". Ora é exactamente isso que cabe ao Tribunal Constitucional fiscalizar: a inadmissível qualidade jurídica do direito que o legislador pretende produzir. Desde logo a qualidade substantiva.

 

Este último assomo de "bom senso" não deve, contudo, levar-nos a esquecer o essencial. As considerações de Vítor Bento sobre o Tribunal Constitucional demonstram ignorância sobre uma matéria sobre a qual se esperava maior prudência ou estudo por parte de um Conselheiro de Estado. Ao invés de ter um função de esclarecer, o Conselheiro Vítor Bento confunde e deturpa. Aqui, como em quase tudo na vida, vale a proposição 7. do Tractatus.