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Vermelho

Fraternidade

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06
Jan13

Parece que o tempo não está para constitucionalismos

Domingos Farinho

"A declaração de inconstitucionalidade tem consequências, mas parece-me que a consequência principal não é nem para o governo, nem para o Tribunal Constitucional. A primeira consequência que nós temos que pensar é qual é a consequência para o país".

 

Luís Morais Sarmento, Secretário de Estado do Orçamento, em entrevista à Rádio Renascença

 

"Why is interpretation so central to constitucional adjudication? The answer, as always when there is reason to resort to interpretation turns on a combination of reasons for respecting the constitution as it exists and reasons for remaining open to the possibility that it is in need of reform, adjustment, or development in order to remove shortcomings it always had or shortcomings that emerged as the government or the society that it governs changed over time"

 

Joseph Raz, On the Authority and Interpretation of Constitutions

 

 

De entre os vários pontos interessantes das declarações de Luís Morais Sarmento, a primeira que gostaria de destacar prende-se com um significado oculto que encontro na frase que cito acima. Apesar de o Governo já ter reafirmado que não considera inconstitucional a lei do orçamento, o que me parece interessante na frase do Secretário de Estado do Orçamento é que ela ignora a questão da inconstitucionalidade, ou coloca-a num segundo plano, e dirige-se a um outro problema: a lei do orçamento deve ser interpretada como não inconstitucional porque, em caso contrário, graves consequências resultam para o país.

 

Para além da pressão política que tal frase, e em geral a entrevista dada, pretende colocar sobre o Tribunal Constitucional, algo que, infelizmente, faz parte do jogo político, o fascinante é que Luís Morais Sarmento está a propor uma interpretação constitucional que aceite a lei do orçamento de Estado, por razões, poderíamos dizer morais (é, aliás, esse um dos pontos de fundo do excelente artigo de Raz): se a lei do orçamento for considerada inconstitucional será mau para o país. Desde logo, acrescenta o Secretário de Estado do Orçamento porque o país poderia ficar sem o dinheiro da troika.

 

Há várias coisas muito erradas com este tipo de posições, que, aliás, são partilhadas pelo Governo e por boa parte da direita que o sustenta.

 

 

Em primeiro lugar (mas não o aspecto mais grave), a ideia de inexistência de alternativas, não inconstitucionais, ao Orçamento. A frase de Luís Morais Sarmento pressupõe uma vaidade antidemocrática fabulosa: se o Tribunal Constitucional considerar inconstitucional a lei do orçamento, rectius, certas medidas nele contidas, não há alternativa, não se conseguirá cumprir as metas acordadas com a troika e seguir-se-á uma hecatombe. Tendo em conta que este orçamento  foi muito pouco negociado, que contou com o chumbo da oposição, trata-se de uma assunção que apenas pode ser imputada à mais vaidosa arrogância.

 

Em segundo lugar (e isto é o mais grave), as afirmações de Luís Morais Sarmento desconsideram o constitucionalismo. Mesmo que admitissemos, como admitimos, que toda a interpretação constitucional vive numa angustiante dicotomia de conservadorismo e inovação, em qualquer caso, é por força da Constituição que cabe ao Tribunal Constitucional pronunciar-se e pronunciar-se de acordo com uma tradição de interpretação jurídica, de razões jurídicas e, eventualmente, morais, tais como consideradas pelos juízes. Desconsiderando agora o facto de a nomeação de juízes para o tribunal constitucional passar ao lado da maioria dos portugueses, e ser para os partidos uma chatice que apenas importa para contar espingardas, o facto é que o Tribunal Constitucional desempenha, a par com a função de revisão constitucional do Parlamento, a principal função de actualização constitucional, determinante para que a República portuguesa continue a ser o Estado de Direito de democrático que se desejou e criou entre 76 e 82. 

 

Quando Luís Morais Sarmento pressiona o Tribunal Constitucional apelando a que interprete a lei do orçamento como não inconstitucional porque só isso poderá salvar o país, para além de vaidade, manifesta-se uma desconsideração pelo que significa o compromisso político constitucional: mesmo que o TC venha a considerar não inconstitucionais as normas que lhe cabe apreciar isso deve ser feito nos seus termos e não nos termos do Governo, que deve submeter-se, em qualquer caso, a decisão do Tribunal. E, caso a decisão seja pela inconstitucionalidade, e nenhuma consequência política daí advenha, é ao Governo que caberá alterar o orçamento para que cumpra os ditames jurisprudenciais. Algo diferente é, para além de um desrespeito pelo sistema constitucional, um amuo.

 

Para além recordar a importância que os juízes do Tribunal Constitucional (e a sua escolha) têm, a fiscalização da constitucionalidade de normas do OE2013, permite ainda exibir o entendimento que muitos - e neste caso o Governo - têm do que significa o constitucionalismo: aparentemente algo que pode ser feito e refeito pelo poder Executivo desde que este invoque importantes razões morais. Caberia ao Governo reescrever a seu bel-prazer o compromisso que a Constituição encerra e cuja fiscalização escolhemos, em parte, entregar ao Tribunal Constitucional. Para este Tribunal ficaria um papel de cúmplice formal, que deveria sancionar juridicamente as boas razões que o Governo invoca (como, por exemplo, perdermos o dinheiro da troika). 

 

Mas, felizmente, não é para isso que o Tribunal Constitucional serve. Pelo contrário, para além de servir para nos lembrar que temos uma Constituição, que somos filhos do constitucionalismo, serve também para nos recordar que no nosso sistema de checks and balances, há um lugar para os argumentos políticos, legitimados democraticamente, e para os argumentos jurídicos (e, eventualmente morais, mas conformados por um raciocínio interpretativo jurídico), legitimados também democraticamente (ainda que de forma indirecta). Isto não é nada de novo: foi o que quisemos em 76-82 e foi o que por seis vezes confirmámos. 

 

Podemos melhorar de muitos modos o nosso sistema político e, em particular, a relação entre o legislador e o Tribunal Constitucional, mas como quase todas as experiências comparadas e a nossa triste crise social e política nos indiciam, restringir o poder do TC e procurar pressioná-lo não parece ser o caminho. Apostaria mais numa união mais perfeita entre todos os agentes políticos, sob a Constituição. Seja qual for a decisão do Tribunal Constitucional.

 

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Trabalhos publicados

- A Suspensão de Eficácia dos Actos Administrativos em Acção Popular


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLII - N.º 2, 2001, Coimbra Editora);


- Em Terra de Ninguém - Da interrupção e suspensão de obras em terrenos expropriados - Ac. do STA de 24.10.2001, P.º 41624


(in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 49, Janeiro/Fevereiro, 2005, CEJUR - Centros de Estudos Jurídicos do Minho);


- As Regras do Recrutamento Parlamentar Partidário em Portugal


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLVI - N.º 1, 2005, Coimbra Editora);


- Intimidade da Vida Privada e Media no Ciberespaço, Coimbra, Almedina, 2006


- Para além do Bem e do Mal: as Fundações Público-Privadas


(in Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, no Centenário do seu nascimento, Vol. I,Coimbra Editora, 2006);


- Todos têm direito à liberdade de imprensa? - a propósito do caso Apple v. Doe no Tribunal de Apelo do Estado da Califórnia


(in Jurisprudência Constitucional, n.º 12, Outubro-Dezembro, 2006, Coimbra Editora);


- O Direito Fundamental de Fundação - Portugal entre a Alemanha e a Espanha


(in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol. I, Coimbra Editora, 2010);


- Alguns problemas de governo fundacional de uma perspectiva normativa-orgânica


(in O Governo das Organizações - A vocação universal do corporate governance, Coimbra, Almedina, 2011);


- As fundações como entidades adjudicantes


(in Revista dos Contratos Públicos, n.º 4, 2012);


- Brevíssimo balanço do regime jurídico das pessoas colectiva de utilidade pública: uma perspectiva fundacional


(in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Volume IV - Direito Administrativo e Justiça Administrativa, Coimbra, Coimbra Editora, 2012);


- Empresa e fundações: uma união mais forte?


(in Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012), n.º 1, Coimbra, Almedina)


- Governo das Universidades Públicas (brevíssimo ensaio introdutório jurídico-normativo)


(in O Governo da Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2013);


Breve comentário ao âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo, na versão resultante da proposta de revisão


(in Direito&Política / Law&Politics, n.º 4, Julho-Outubro, 2013, Loures, Diário de Bordo)


A propósito do recente Decreto-Lei n.º 138/2013, de 9 de Outubro: a escolha dos parceiros do Estado para prestações do Estado Social - em particular o caso das IPSS na área da saúde


(in e-pública - Revista Electrónica de Direito Público, n.º 1, Janeiro 2014);


O alargamento da jurisdição dos tribunais arbitrais

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, O anteprojecto da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, AAFDL, 2014, p. 421 a 429)


- Fundações e Interesse Público , Coimbra, Almedina, 2014


O âmbito de aplicação do novo Código do Procedimento Administrativo: regressar a Ítaca

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2015, p. 121 a 150)


Seleção de administradores designados pelo Estado em fundações privadas com participação pública

(in Vários, A designação de administradores, Lisboa, Almedina, 2015, p. 345 a 365)


Interesse público e poder judicial

in Repolês, Maria Fernanda Salcedo e, Dias, Mariz Tereza Fonseca (org.), O Direito entre a Esfera Pública e a Autonomia Privada, Volume 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2015;


As vantagens da arbitragem no contexto dos meios de resolução de conflitos administrativos

in Gomes, Carla Amado / Farinho, Domingos Soares/ Pedro, Ricardo (coord.) Arbitragem e Direito Público, Lisboa, AAFDL Editora, 2015, p. 485 a 502


A sociedade comercial como empresa social - breve ensaio prospetivo a partir do direito positivo português

in Revista de Direito das Sociedades, Ano VII (2015), n.º 2, Coimbra, Almedina, p. 247-270;


Global (normative) public interest and legitimacy: A comment on Gabriel Bibeau-Picard

in e-publica Revista Eletrónica de Direito Público, n.º 6, dezembro 2015


(Un)Safe Harbour: Comentário à decisão do TJUE C-362/14 e suas consequências legais

in Forum de Proteção de Dados, n.º 02, Janeiro 2016, p. 108-124


Empresa Social, Investimento Social e Responsabilidade pelo Impacto

in Impulso Positivo, n.º 31, janeiro/fevereiro 2016, pp. 42-43


A arbitragem e a mediação nos títulos de impacto social: antecipar o futuro

in Arbitragem Administrativa, n.º 2, 2016, CAAD


Regras especiais de contratação pública: os serviços sociais e outros serviços específicos

in Maria João Estorninho e Ana Gouveia Martins (coord.), Atas da Conferência - A Revisão do Código dos Contratos Públicos, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pp. 81-98.


O tratamento de dados pessoais na prossecução do interessse público e o Regulamento Geral de Proteção de Dados: uma primeira abordagem

in Martins, Ana Gouveia et al. (ed.), “IX Encontro de Professores de Direito Público”, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pp. 67-76


As políticas públicas de resolução alternativa de litígios: da alternatividade rumo à seleção apropriada

in Rodrigues, Maria de Lurdes et al. (ed.), “40 anos de políticas de justiça em Portugal”, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 331-368


Contratação Pública e Inovação: uma reflexão lusófona de uma perspetiva portuguesa

in Fonseca, Isabel Celeste (ed.), Atas da II Conferência Internacional sobre Compras Públicas, Braga, Universidade do Minho, 2017


Serviços sociais e outros serviços específicos: o Leopardo e o Ornitorrinco entre os três setores de atividade económica

in Gomes, Carla Amado; Serrão, Tiago; e Caldeira, Marco, "Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos", Lisboa, AAFDL, 2017.


A responsabilidade do primeiro-ministro perante o presidente da República e a condição material do artigo 195.º/2 da Constituição da República Portuguesa: entre a exceção e a inconfessada política

in Pinto, António Costa; e Rapaz, Paulo José Canelas (ed.), Presidentes e (Semi)Presidencialismo nas Democracias Contemporâneas, Lisboa, Imprensa de Ciências Sociais, 2018.


Governar melhor os serviços públicos: em defesa dos "departamentos transversais"

in Constituição e Governança - V Seminário Luso-Brasileiro de Direito, Mendes, Gilmar Ferreira; Morais, Carlos Blanco de; e Campos, César Cunha, Brasília, FGV Projetos, 2018.


Os Centros de competências e estruturas partilhadas na Administração Pública portuguesa: uma primeira reflexão


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume I, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 693-712.


As fundações públicas em Portugal


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume II, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 5-56.


Programas de integridade e governança das empresas estatais: uma visão portuguesa no contexto da União Europeia


in Cueva, Ricardo Villas Bôas; e Frazão, Ana (Coord.), Complicance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade, Belo Horizonte, Fórum, 2018, p. 233-249.


Empreendedorismo e Investimento Social


in Farinho, Domingos Soares & Rodrigues, Nuno Cunha, Textos do I Curso Avançado de Direito da Economia e do Investimento Sociais, Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 53-73.


Liberdade de expressão na internet (em co-autoria com Rui Lanceiro)


in Albuquerque, Paulo Pinto (org.), Comentário à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, Lisboa, Universidade Católica Editora, vol. II, 2019, p. 1700-1739


Delimitação do espectro regulatório de redes sociais


in Nery, Nelson; Abboud, Georges; e Campos, Ricardo, "Fake News e Regulação", São Paulo, Thomson Reuteurs - Revista dos Tribunais, 2.ª edição, 2020 p. 29-90


O âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo


in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana F.; Serrão, Tiago (coord.), "Comentários ao Código do Procedimento Administrativo", Volume I, Lisboa, AAFDL Editora, 5.ª edição, 2020, pp. 249-279


A legitimidade popular no contencioso administrativo português


in Carla Amado Gomes; Ana F. Neves; e Tiago Serrão (coord.), "Comentários à legislação processual administrativa", Volume I, Lisboa, AAFDL Editora, 5.ª edição, 2020, pp. 751-778


A Barreira Invisível: a dicotomia gestão pública/gestão privada e os regimes de responsabilidade civil extracontratual aplicáveis ao Estado - Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal do Administrativo de 23 de abril de 2020, Processo n.º 02431/09.1BELSB


in Revista de Direito Administrativo, Número Especial, Setembro '20, Carla Amado Gomes e Tiago Serrão (Coord.), AAFDL Editora", pp. 45-56.


Da Boa Razão à Razão Pública


in Marques, Cláudia Lima / Cerqueira, Gustavo, "A função Modernizadora do Direito Comparado - 250 anos da Lei da Boa Razão", São Paulo, YK Editora, 2020, pp. 243-260.


A fina linha vermelha: a forma de exercício de competência jurídico-administrativa - Ac. do STA de 13.2.2020, P. 1818/15.5BELSB


in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 139, Janeiro-Fevereiro 2020, p. 50-69


Princípio da administração aberta: a evolução do direito positivo português


in Freitas, Tiago Fidalgo e Alves, Pedro Delgado, "O Acesso à Informação Administrativa", Coimbra, Almedina, 2021", p. 7-30.


Todas as IPSS são entidades adjudicantes? Contributo para uma interpretação constitucionalmente conforme do critério do controlo de gestão face ao Estatuto das IPSS: comentário ao Acórdão do TCA do Sul, de 10 de outubro de 2019, P.º n.º 836/19.9BELSB


in Revista dos Contratos Públicos, CEDIPRE, n.º 25, 2021, pp. 131-152.


Estatuto de Utilidade Pública Desportiva – Contributo para a delimitação das competências jurídico-administrativas das federações desportivas


in e-Pública Revista Eletrónica de Direito Público, Vol. 8, n.º 1, Abril 2021


A Right of Access to State-held Information Concerning the Education and Work History of (Elected) Candidates for Parliament


in European Data Protection Law Review, Volume 7 (2021), Issue 2, pp. 327 - 335.


The Portuguese Charter of Human Rights in the Digital Age: a legal appraisal


in Revista Española de la Transparencia número 13 (Segundo semestre. Julio - diciembre 2021), p. 85-105.



The new “right to protection against disinformation” in Portugal


in e-Pública, vol. 8, n.º 3, 2021, pp. 79-97.


Fundamental rights and conflict resolution in the Digital Services Act Proposal: a first approach”


in e-Pública, Vol. 9, n.º 1, 2022, pp. 75-103.


Models of Legal Liability for Social Networks: Between Germany and Portugal (with Ricardo Resende Campos)


in Morais, Carlos Blanco; Mendes, Gilmar Ferreira; and Vesting, Thomas, The Rule of Law in Cyberspace, Cham: Springer, 2022, pp. 331-348


Self-Regulation and Public Regulation of Social Networks in Portugal


in Morais, Carlos Blanco; Mendes, Gilmar Ferreira; and Vesting, Thomas, The Rule of Law in Cyberspace, Cham: Springer, 2022, pp. 349-385


Os direitos humanos no Regulamento serviços Digitais (Digital Services Act) da União Europeia


in Duarte, Maria Luísa; Gil, Ana Rita; e Freitas, Tiago Fidalgo de, Direitos Humanos e Estado de Direito: Proteção no Quadro Europeu e Internacional, Lisboa, AAFDL, 2022


"Interesse público e exercício de autoridade pública como fundamentos de licitude de tratamento de dados pessoais"


in Farinho, Domingos Soares; Marques, Francisco Paes; e Freitas, Tiago Fidalgo de, "Direito da Proteção de Dados - Perspetivas Públicas e Privadas", Coimbra, Almedina, 2023, pp. 157-182


"O Regulamento dos Serviços Digitais da União Europeia (EU Digital Services Act): Uma visão a partir do Direito Administrativo Regulatório"


in RDA - Revista de Direito Administrativo, n.º 18, AAFDL, 2023, pp. 29-41


A tutela do Estado sobre as Instituições Particulares de Solidariedade Social (IPSS)


in Aroso de Almeida, Mário et al., "Estudos em Homenagem à Professora Doutora Maria da Glória F. P. D. Garcia", Volume I, Lisboa, UCP Editora, 2023, pp. 625-643


Comentário ao Acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional português: a aplicação do princípio da proporcionalidade no controlo de restrições aos direitos à reserva da intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa


in e-Pública, Vol. 10, Issue 2, 2023, pp. 206-227



Commentaries on articles 4(1), 4(3), 6(1)(f) (specifically on i) Marketing, ii) Big Data, and iii) Video Recording), 18, and 98


in Prof. Dr. Indra Spiecker gen. Döhmann, LL.M. (Georgetown), Prof. Dr. Vagelis Papakonstantinou, Prof. Dr. Gerrit Hornung, Prof. Paul De Hert (ed.), "General Data Protection Regulation - Article-by-Article Commentary", Nomos, 2023.



O Direito do ordenamento do território e o procedimento de aplicação dos fundos europeus


in Oliveira, Fernanda Paula; Moniz, Ana Raquel Gonçalves; Correia, Jorge Alves, e Gonçalves, Pedro Costa, “Estudos em homenagem ao Professor Doutor Fernando Alves Correia, Vol. 2, Coimbra, Almedina, 2023, pp. 179-221”



Personal Data Processing of Online Platforms’ and Search Engines’ Users: The case of the EU Digital Services Act


Lisbon Public Law Working Paper No. 2023-4

Governação a vários níveis no direito da União Europeia – Estudo de Caso do Programa Regional “Algarve 2030”

(em co-autoria com Diogo Calado)


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O fotograma que serve de fundo a este blog foi retirado do filme "Rouge", de Krzysztof Kieslowski, de 1994.


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