Vermelho

1 — No preço de venda ao público de todos e quaisquer aparelhos mecânicos, químicos, eléctricos, electrónicos ou outros que permitam a fixação e reprodução de obras e, bem assim, de todos e quaisquer suportes materiais das fixações e reproduções que por qualquer desses meios possam obter-se, incluir-se-á uma quantia destinada a beneficiar os autores, os artistas, intérpretes ou executantes, os editores e os produtores fonográficos e videográficos.

2 — A fixação do regime de cobrança e afectação do montante da quantia referida no número anterior é definida por decreto-lei.

3 — O disposto no n.º 1 deste artigo não se aplica quando os aparelhos e suportes ali mencionados sejam adquiridos por organismos de comunicação audiovisual ou produtores de fonogramas e videogramas exclusivamente para as suas próprias produções ou por organismos que os utilizem para fins exclusivos de auxílio a diminuídos físicos visuais ou auditivos. 

É preciso notar, desde já, que o mecanismo de "compensação equitativa" previsto no n.º 1 do artigo 82º é assumido desde sempre como resultado da impossibilidade de controlar a cópia privada.

O Decreto-Lei a que se refere o n.º 2 do artigo 82º, é hoje o Decreto-Lei n.º 62/98, de 1/9 (que surgiu 13 anos depois do Código), que o projecto n.º 118 visa agora alterar.

Falta, contudo, um aspecto fundamental para termos o problema correctamente enquadrado:

A questão da "cópia privada" como o projecto n.º 118 lhe chama surge no âmbito mais vasto do que no CDADC é apeliddo de "utilização livre" (Capítulo II do Título II). O nome advém justamente do facto de que nesse capítulo o Código cuida de excepções ao princípio do direito de exclusivo sobre a reprodução de obras artísticas (basta ler o n.º 1 do artigo 75º), desde que não viole o requisito do n.º 4 do artigo 75º, isto é, não prejudique a normal exploração da obra ou cause prejuízos injustificados ao autor.

Isto significa que, sendo verdade que no CDADC existe um princípio da compensação pela cópia privada, ele surge integrado na questão mais vasta da utilização livre, que é um direito de todos, dentro dos limites do Código. A questão é, pois, a de saber, como proceder a tal compensação.

Como dissemos, em Portugal optou-se pela denominada compensação equitativa, do n.º 1 do artigo 82º do CDADC e do DL 62/98. Deixemos para já o DL de lado e atentemos no que foi consagrado no n.º 1 do artigo 82º: chamemos-lhe uma compensação por prejuízo não demonstrado embora provável. 

Isto é um bocadinho assustador? É. É a aceitação de que não se conseguiram encontrar outras formas para compensar os autores por cópias privadas prejudiciais? É. E, contudo, vingou, e está em aplicação desde 1998. Cada vez que compramos um qualquer aparelho de cópia - um gravador ou um disco rígido, por exemplo - há uma percentagem que é destinada à compensação equitativa dos autores. Mesmo que o comprador nunca utilize o aparelho para fazer uma utilização livre ou uma cópia privada - por exemplo, compra um disco rígido para fazer um arquivo das suas fotografias.

É por isso preciso deixar bem claro que a chamada compensação equitativa está nos limites do que é justo e legal (aliás, foi alvo de um acórdão do Tribunal Constitucional quanto à sua natureza - acórdão 616/2003, de 16/12) e creio que só vem sendo tolerada porque, como volto a sublinhar, (i) não se tem solução melhor e (ii) se acha que os autores merecem uma compensação qualquer pelas potenciais utilizações livres das suas obras.

Terceira discussão: há uma área da utilização livre e da cópia privada em que é duvidoso que a conjugação do interesse em proteger os autores e a impossibilidade de controlar a cópia privada ainda seja tolerável nos moldes em que surge no Código, no DL 62/98 e no projecto n.º 118 (e com isto não se está a aceitar que nas restantes áreas seja aceitável): refiro-me à utilização livre de obras digitais e à cópia privada digital.

O legislador há muito que reconhece que esta área permite medidas específicas. Em 2004, após uma alteração ao CDADC, os artigos 217º a 228º passaram a ocupar-se desta matéria, a que podemos chamar gestão digital de direitos ou, na sigla inglesa, DRM (Digital Rights Management). Na prática, permite-se que sejam introduzidas nas obras digitais, modos tecnológicos de limitar a utilização e a reprodução da obra. Isto significa que este caso prático pode bem ser real:

Uma pessoa compra músicas pela internet. Pretende fazer cópias. Paga para isso. Pretende guardar a cópia que comprou num disco rígido. Paga uma taxa sobre esse disco rígido para colocar lá uma obra pela qual já pagou. Ou seja, neste caso, não faria qualquer sentido uma compensação equitativa pois ela já foi feita, directamente, através de DRM.

É verdade que pode contra-argumentar-se que as medidas de gestão digital de direitos estão ainda pouco difundidas e têm limitações técnicas. Mas a isso oponho 2 argumentos:

1. Melhor seria, da parte de um partido progressista, apresentar um projecto que fomentasse a divulgação e utilização das DRM; e, sobretudo,

2. Melhor seria que, não obstante haver ainda riscos e falhas na DRM, esse risco não fosse, legalmente, posto do lado do consumidor.

E é, sobretudo, por isto que critico este projecto: porque é pouco ambicioso, até um pouco conservador, porque está contra a evolução dos tempos, porque é injusto.

Porque demonstra uma visão do problema do equílbrio do direito de autor e do direito à utilização livre que é contrária ao que um projecto legislativo progressista, ponderado quanto aos actores em causa mas arrojado quanto às soluções, sobretudo vindo de um partido socialista, deveria ser.