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Vermelho

Fraternidade


Quinta-feira, 17.10.19

Atualização das obras publicadas

Empreendedorismo e Investimento Social


in Farinho, Domingos Soares & Rodrigues, Nuno Cunha, Textos do I Curso Avançado de Direito da Economia e do Investimento Sociais, Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 53-73.

 

Este artigo surge integrado numa obra mais vasta, com textos desenvolvidos a partir das aulas do I Curso Avançado de Direito da Economia e do Investimento Social, organizado conjuntamente pelo Instituto de Ciências Jurídico-Políticas e pelo Instituto de Direito Económico, Financeiro e Fiscal, ambos da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em 2017. O e-book é de download gratuito.

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por Domingos Farinho às 19:34

Quarta-feira, 16.10.19

Um manifesto para a regulação do Terceiro Setor

Avizinha-se um novo governo e é por isso uma ótima altura para renovar os meus apelos a uma reforma da regulação do Terceiro Setor. Medidas apresentadas de forma simples e direta.

 

1. Acabar com a regulação pela Administração Central e passá-la para a Administração Independente através de um regulador.

O Terceiro Setor não só prossegue fins distintos dos do Estado (ainda que passíveis de serem parcialmente coincidentes em termos substantivos) como o Estado é parte interessada no setor, à semelhança do que acontece nos mercados regulados, pois não só concorre com o Terceiro Setor como contrata com ele modelos de substituição e complemento do Estado. Mais do que razões para não regular em causa própria. Há vários exemplos que nos podem inspirar.

 

2. Criar um regulador forte, transversal e completo.

A regulação do Terceiro Setor em Portugal é fraca. Excessivamente burocrática quanto a algumas formas de criação e pouco interventiva em vida das instituições. Além disso está dispersa por diversas entidades estatais com fraca ou nenhuma interação, e mais importante, integração, administrativas. Resultado: uma regulação fragmentada e geradora de inúmeros problemas para as instituições e para a prossecução do interesse público. Todo o Terceiro Setor deve ser regulado por uma só instituição, ainda que com pareceres de entidades públicas setoriais, acabando-se com a pulverização por Presidência do Conselho de Ministro, pastas da Segurança Social, Negócios Estrangeiros, Ambiente, Educação, etc.

 

3. Deve ser uniformizado e claramente separado o regime de criação de instituições públicas que utilizam formas jurídicas idênticas às das entidades do Terceiro Setor

Fundações, associações e cooperativas que tenham uma influência dominante do Estado devem ser reguladas por um único diploma, separadas da regulação independente do Terceiro Setor, que apenas deve verificar, quando seja o caso, a parcela de participação de verdadeiras entidades desse setor (como sucede no caso de associações ou cooperativas dominadas pelo Estado mas com participação de privados). Esta separação não só permitiria trazer igualdade à prossecução do interesse público através de formas jurídico-privadas não lucrativas, impedindo que houvesse fugas à criação de fundações públicas de direito privado através da sua substituição por associações e cooperativas públicas de direito privado; como também garantiria uma separação entre o verdadeiro Terceiro Setor, onde privados prosseguem interesses sociais não determinados pelos Estado, e o setor público, onde por vezes o Estado prossegue o interesse público através de formas jurídico-privadas. Também por isso deve rever-se a lei-quadro das fundações para acabar com o tratamento, no mesmo diploma, de fundações privadas que integram o Terceiro Setor e de fundações públicas, que em Portugal foram erradamente classificadas como institutos públicos, e que integram o Setor Público.

 

4. No caso das fundações deve acabar-se com o reconhecimento administrativo e reforçar a regulação da sua atividade, nomeadamente quanto ao acompanhamento de boas práticas.

É difícil aceitar que uma entidade que legalmente deve demonstrar um património apto a prosseguir um fim social veja o seu momento institutivo controlado administrativamente. Nem a Administração Pública é a única entidade que pode avaliar a suficiência do património (aliás de verificação difícil e casuística) como é pouco recomendável que se pronuncie sobre a prossecução de fins sociais, que num Estado plural se querem distintos dos fins públicos estatais.

 

5. Para a Administração Central deve ficar reservado o papel de controlar adequadamente o Estatuto de Utilidade Pública

É o Estatuto de Utilidade Pública que reconhece formalmente ao Terceiro Setor a prossecução de fins sociais que também são relevantes para a satisfação do interesse público. Isto é claramente distinto da criação de entidades do Terceiro Setor para a prossecução de fins sociais, livremente determinados pelos cidadãos e com financiamento privado (aliás, os níveis de filantropia institucional são em Portugal muito baixos). Só quanto ao primeiro ponto acima referido deve  o Estado intervir e o critério de atribuição do Estatuto de Utilidade Pública deve manter-se o mais possível relativo a atividade efetiva e reiterada. O Estado só deve atribuir e manter este Estatuto a quem demonstre efetivamente com a sua atividade estar a poupar dinheiro aos contribuintes, justificando o regime de benefícios fiscais associado.

 

6. O legislador deve aumentar a gama de regimes jurídicos do Terceiro Setor e eliminar proibições injustificáveis

Na linha do que sucede por impulso do direito da União Europeia e à semelhança do que já acontece em vários países europeus é importante clarificar e unificar o regime das empresas sociais. Por outro lado é importante garantir que modelos híbridos podem ser legalmente utilizados, como as fundações de cidadãos (ou de participação) com larga implantação na Alemanha e no Reino Unido, e as fundações e associações-empresa.

 

7. A nova regulação do Terceiro Setor deve ter efetivos poderes de intervenção

Um regulador global do Terceiro Setor não só deve ter poderes para fazer cumprir os deveres de reporte e de transparência que decorrem da lei, como deve poder recomendar outros tipos de deveres desta natureza para além dos previstos na lei, à semelhança do que sucede noutros mercados com outros reguladores como a ANACOM, o BdP ou a CMVM. Mas tal não implica que não tenha igualmente poderes para intervir, em situações de maior gravidade, na vida das instituições. O modelo legal previsto no Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social (EIPSS), que não tem aplicação prática adequada, pode ser um ponto de partida. A intervenção da Charity Commision inglesa também.

 

8. O EIPSS devia ser fundido com uma lei sobre a regulação pública da atividade do Terceiro Setor

Não obstante a importância do âmbito do EIPSS ele confunde com a quase totalidade do Terceiro Setor pelo que seria recomendável a existência de um único diploma jurídico, para um único regulador, respeitante a todas as matérias em que o Estado pretende intervir. 

 

 

Estas medidas têm, genericamente, apoio de todo o Terceiro Setor. Apenas desinformação da opinião pública, assunções infundadas, e preconceitos ideológicos podem justificar que não se avance neste sentido. A importância social do Setor, em si mesmo e para o interesse público, bem como o seu peso na economia, justificam uma intervenção desta natureza.

 

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por Domingos Farinho às 10:10

Sábado, 05.10.19

Diogo Freitas do Amaral

A primeira memória que tenho de Diogo Freitas do Amaral é distante do homem e distante no tempo. Um slogan gritado mil vezes, na campanha das presidenciais de 1986, "para a frente, para a frente, Portugal, com Freitas do Amaral". Eu tinha 9 anos e só me lembro de ir festejar a vitória do outro candidato, Mário Soares, com os meus pais, para a rua. Mas a memória desse embate ficou e ficou a memória de Freitas do Amaral. Para além dos reencontros em livros e enciclopédias durante o ensino secundário, o meu marcante reencontro com o Professor Freitas do Amaral seria em 1995 quando entrei pela primeira vez na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Nessa altura colocavam-se, caídos sobre cada um dos dois últimos pilares do átrio principal da Faculdade, uns longos rolos de papel pardo com os resultados de uma votação de popularidade de professores e assistentes (quem faria isto? A AAFDL? Creio que sim). Impressionou-me que esse nome que guardara na minha memória das eleições contra Mário Soares, que tinha aprendido ser o líder do partido mais conservador do país estivesse ali no lugar cimeiro dos professores mais votados. Não demorei muito a perceber porquê. Embora me tenha desencontrado do Professor Freitas do Amaral por um ano, ficando o Professor João Caupers a suceder-lhe na regência de Direito Administrativo, com a sua partida para a fundação e direção da Faculdade de Direito da Universidade Nova, rapidamente percebi, quando cheguei ao segundo ano do curso e tomei contacto com o seu Manual de Direito Administrativo, que Freitas do Amaral era um magnífico jurísta e pedagogo. O seu Manual foi um contributo decisivo para me ter apaixonado por Direito Administrativo, o ramo de Direito que cultivo acima de todos até hoje. Depois do Manual, ao longo dos anos, fui lendo a sua restante obra jurídica e pude perceber quão importante foi o seu labor e a sua obra para assegurar a continuidade de uma importante tradição de Direito Público, em especial administrativo, que havia surgido em Lisboa com a criação da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa no início do século XX. Não só o Professor Freitas do Amaral assegurou a transição do magistério e da obra do Professor Marcello Caetano como ajudou depois à criação da escola de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade Nova. A propósito desta iniciativa tive o privilégio de o entrevistar para o jornal da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, creio que em 1996. Lembro-me de ficar impressionado com o carácter progressista que ambionava para o novo curso e com a energia que colocava no trabalho que o esperava. Só por isto, entre tantos feitos de vulto, a minha admiração por ele é enorme e ainda hoje gosto de ler as páginas luminosas do seu direito administrativo, quer concorde ou não.

A última vez que com ele falei foi, contudo, sobre Direito Constitucional. Numa conferência organizada na FDUL por ocasião dos 40 anos da Constituição e em que o Professor Freitas do Amaral foi um dos oradores, pedi-lhe a opinião sobre um artigo que estava a escrever sobre os poderes presidenciais aquando da utilização da famosa norma de demissão do Governo para assegurar o regular funcionamento das instituições. Desta vez já não fiquei impressionado com os ótimos conselhos que me deu num tema com pouco terreno firme. Era o que esperava do Professor. E fico contente, apesar de tudo, de, mesmo com a sua partida, podermos ficar com a sua magnífica obra, que lembra também um professor sempre atento e disponível.

 

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por Domingos Farinho às 16:02

Sexta-feira, 19.07.19

Influencer do mês (Julho19) - Lúcio Aneu Séneca

O influencer do mês de Julho é Séneca. De seu nome completo Lúcio Aneu Séneca, foi um dos grande estóicos romanos, além de um excelente advogado.

Devemos ficar muito felizes por podermos contar com a excelente edição da Gulbenkian das suas Cartas a Lucílio, um verdadeiro manual de ética.

É de Séneca a frase: "A condição humana assenta numa base excelente: ninguém é desgraçado senão por sua própria culpa. A vida agrada-te? Então, vive! Não te agrada? És livre de regressar ao lugar donde vieste!..." CL, 70, 15.

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por Domingos Farinho às 15:19

Domingo, 14.07.19

Nada menos do que a verdade possível

Creio que há um ponto fundamental no importante artigo de Poiares Maduro sobre os limites da liberdade de expressão e sobre a função editoral dos meios de comunicação social que merece ser aprofundado. Esse ponto parte de duas afirmações do artigo que mantêm entre si uma relação capital. O ponto levantado pelas duas afirmações já foi abordado por Poiares Maduro numa entrevista anterior e coloca-se no centro de um debate que devia ser trazido da academia e da ciência para a opinião pública onde é muitas vezes esquecido ou confundido. No artigo de Poiares Maduro voltou a acontecer e creio que é importante sublinhar que discussão é essa.

PM afirma no seu artigo que:

"segundo, o reconhecimento mútuo de que ninguém é proprietário da verdade plena e absoluta e de que é através do pluralismo que chegamos [ao] bem comum"

e

"Em segundo lugar, esse controlo editorial deve conter um controlo da qualidade e veracidade dos factos invocados em suporte de uma certa opinião".

Resumindo o que penso ser o entendimento de Poiares Maduro, mas que não vejo muitas vezes difundido no espaço público da comunicação social portuguesa, há uma linha que pode e deve ser traçada entre a verdade dos factos (a veracidade sobre que escreve PM) e a verdade das opiniões. 

Começa aqui a discussão que creio dever ser aprofundada. O conhecimento científico está sujeito a juízos de verdade, ainda que não imutáveis. A verdade científica está sujeita a revisão, sem qualquer dúvida. Mas o ponto crucial, que tem estado sob ataque nos últimos anos, é que a revisão da verdade científica deve ser feita de acordo com um método que demontre a possibilidade de uma determinada verdade poder ser substituída por outra. Um método ele próprio científico. Isto pode ser feito de modo mais ou menos simples, mas o método mantém-se. Simplificando podemos falar de um método científico que se opõe a tudo o resto que podemos dizer sobre esse mesmo assunto e que desde os gregos conhecemos como opinião (sem prejuízo de áreas cinzentas em que podemos encontrar opiniões mais ou menos orientadas por preocupações e metodologias científicas). Estou a falar de ferramentas como a determinação tão rigorosa quanto possível do objeto que discutimos, sobre a prova da verdade que queremos demonstrar ou rever, os modos de testar as hipóteses que pretendemos provar. Aspectos que PM refere no seu artigo e com os quais é impossível não concordar, pois são a base de toda a ciência humana e, como tal das civilizações que sobre ela se sustentam.

Nesta medida, sendo certo que a verdade científica é revisível temos o direito, e devemos ter a aspiração permanente, a nada menos do que a verdade possível. Aquela que num dado momento histórico, com o melhor método que enquanto espécie conseguirmos desenvolver e comunicar através de uma linguagem comum, for possível atingir. Ela determinará o patamar a partir do qual se fará a revisão. Mas também determina uma miríade de coisas que todos os dias damos por adquiridas e que não contestamos: desde o piano que não ficará a flutuar se o empurrarmos da janela de um décimo andar até ao avião que voará do ponto A ao B se estiver montado e a funcionar da forma planeada e nenhum fator exógeno imprevisto se fizer sentir. Toda a nossa vida quotidiana assenta simultanemente numa civilização que passa boa parte do tempo a funcionar sobre as verdades possíveis de cada momento e a procurar revê-las. A verdade científica faz querer parafrasear Vinicius de Moraes podendo dizer-se que é eterna enquanto dura.

Já aquilo que Poiares Maduro invoca como a "verdade plena e absoluta" que ninguém possui não se trata realmente de uma qualquer verdade, embora a possa ter por subjacente. Aquilo que deve justificar a existência de um pluralismo que permite atingir o bem comum é uma discussão sobre o certo e o errado e não (apenas e primacialmente) sobre o verdadeiro e o falso. 

É uma discussão complicada por diversos problemas. Em primeiro lugar, obriga a uma discussão moral, assumida como tal. A política têm uma evidente dimensão moral e a busca pelo bem comum é isso mesmo. Querer transformar essa discussão numa discussão sobre o verdadeiro e o falso foi a principal razão que nos trouxe até aqui, ao mundo das fake news, do confirmation bias e outras pragas atuais. Em segundo lugar, é verdade que podemos procurar justificar as nossas convicções sobre o certo e o errado em informação sujeita a juízos de verdade e falsidade, mas os dois planos não passam a confundir-se por isso. É uma tarefa do nosso tempo impedir que isso aconteça. Uma das mais importantes.

Até podemos admitir que um jornal publique uma opinião altamente científica, quase um sumário de um estudo científico, mas temos de ter a capacidade de perceber que isso será ainda assim muito distinto de formular meras opiniões nas páginas do mesmo jornal, desde logo porque poderão não assentar numa dicotomia verdade/falsidade, demonstrada como tal mas numa dicotomia certo/errado e bom/mau. Ou seja, são moral e não ciência.

Tudo isto distinguido, creio que as duas afirmações de Poiares Maduro devem ser interpretadas como um repto a enfrentarmos dois grandes desafios do nosso tempo:

i) proteger e credibilizar a ciência;

ii) sermos exigentes com a opinião expressa no espaço público, sobretudo quando tenta passar moral (política ou de outra qualidade) por ciência (através por vezes de uma autoridade científica dos seus autores, em vez da autoridade dos argumentos em discussão no caso concreto).

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por Domingos Farinho às 20:42

Sábado, 20.04.19

Jorge Miguéis, o Senhor Eleições

Quando um amigo comum me ligou há dois dias a dar conta da morte de Jorge Miguéis, recordei imediatamente a última vez que tinha pensado nele. Há algumas semanas, o Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em parceria com a Comissão Nacional de Eleições e a Universidade Federal do Rio Grande do Sul, no Brasil, organizaram uma conferência dedicada ao Governo do Sistema Eleitoral. O tema que me coube tratar foi o dos modelos de governo eleitoral. Ao preparar a minha intervenção li e reli boa parte da literatura sobre o tema e voltei a reflectir sobre o modo como o nosso sistema, sucessor a cinquenta anos de ditadura, tão rapidamente soube adaptar-se à nova democracia ao mesmo tempo que a tornou assim mais sólida. O nosso sistema é o que na literatura surge designado por sistema misto, com notas independentes e governamentais. Normalmente o sucesso dos modelos mistos dependente da maturidade da administração eleitoral governamental e no modo como sabe relacionar-se com a componente independente, que forma o vértice do sistema. Ao preparar a minha intervenção não pude deixar de pensar, uma vez mais, em Jorge Miguéis: era impossível não pensar que muito do que no sistema português depende da administração eleitoral governamental (historicamente no Ministério da Administração Interna) assentou no conhecimento e na experiência de Jorge Miguéis, ao longo de todas estas décadas. Ele esteve em praticamente todos os atos eleitorais de caráter nacional que se realizaram em Portugal desde as eleições constituintes de 1975 (o que é um feito impressionante tendo em conta que se realizaram eleições em Portugal todos os anos entre 1975 e 2018 exceto em 1977).

Quando cheguei à CNE em 2013, a única pessoa que sabia que ia encontrar era Jorge Miguéis. Era impossível ser jurista em Portugal, com um mínimo interesse em direito eleitoral e não conhecer Jorge Miguéis. Para mim ele era o Senhor Eleições: se se queria saber algo sobre eleições ele era a pessoa com quem falar. Num sistema de tipo misto, como o português, à CNE fica reservado um importante papel de supervisão e coordenação do sistema, desde logo garantindo o respeito pelo lugar e função de cada um dos intervenientes no sistema, mas para o braço governamental do sistema - o STAPE, a DGAI, a SGAI - no Ministério da Administração Interna fica todo o trabalho logístico, de apoio à organização efetiva de cada ato eleitoral. É uma tarefa impressionante e que passa despercebida à maioria dos cidadãos. Apercebi-me disso logo depois de acabar o curso, no início do século, quando trabalhei nestes temas, e nunca poderia adivinhar que teria a visão do outro lado do sistema quando em 2013 integrei a CNE. Essa experiência permitiu-me conhecer Jorge Miguéis e com ele muito aprender. A ideia, um pouco romântica até aí, do Senhor Eleições não estava longe da realidade. Mesmo quando discordávamos dele, eu ou outros colegas de Comissão, as posições de Jorge Miguéis obrigavam-nos a estudar, a pensar, a ponderar, pois os seus argumentos eram sólidos e sobretudo tinham a autoridade de quem há muito vivia o processo eleitoral. Nem por isso, contudo, senti alguma soberba ou arrogância. Pelo contrário, havia sempre uma discussão viva, como se fosse necessário, do seu lado, convencer todos pela primeira vez, unicamente com a persuasão dos seus argumentos. 

Para além de ter aprendido muito com o Jorge Miguéis percebi o quanto o país beneficiou do seu trabalho e das instituições públicas em que trabalho e dirigiu. Para além disso pude ainda ter o privilégio de privar com ele e com as suas ideias em várias ocasiões e de com ele discutir muitos assuntos além-eleições, em que a sua mundividência enriquecia a discussão. O Senhor Eleições existiu mesmo e perdê-lo é uma enorme tristeza, mesmo para os que não o conheciam.

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por Domingos Farinho às 20:33

Sábado, 09.03.19

Cerulli Irelli em Lisboa

Dois dos meus livros preferidos de direito administrativo são italianos. De Giulio Napolitano, "Pubblico e privato nel diritto amministrativo" e de Vincenzo Cerulli Irelli, "Amministrazione pubblica e diritto privato". Ambos ganharam a minha preferência por tratarem do tema que mais me interessa no direito: a superação da fronteira artificial (e apenas com algum préstimo pedagógico) entre direito público e direito privado. No caso do livro de Cerulli Irelli foi um prazer encontrar um discurso de completa superação desta distinção, em que o autor se coloca no meio da discussão entre estes dois ramos do direito para demonstrar como eles não podem explicar a realidade sem procurar uma linguagem comum.

À parte esta minha preferência, Cerulli Irelli é um dos grandes administrativistas italianos vivos e mesmo um dos grandes no contexto do direito administrativo continental. Foi por isso simultaneamente um prazer poder ouvi-lo hoje no auditório da Universidade de Lisboa do edifício do Caleidoscópio (no Campo Grande) e uma tristeza por ver tão poucos na sala.

É sintoma de alguma maleita cultural, quando a presença de um vulto de uma área do direito com tanta importância académica e prática, não arrasta uma boa porção dos seus cultores. Não éramos mais do que vinte. É tanto mais triste quanto à intervenção de Cerulli Irelli, moderada por Sérvulo Correia, outro grande administrativista do nosso tempo, ter sido brilhante, centrando-se no direito dos bens, para também aí demonstrar como se encontra superada (porque em crise permanente) a distinção entre direito público e direito privado.

Pela minha parte fiquei contente por poder ouvi-lo e senti-me privilegiado. Era bom que a comunidade jurídica portuguesa desse mais valor a estes momentos.

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por Domingos Farinho às 01:39

Quinta-feira, 28.02.19

Pompeia Sula

Luís Aguiar-Conraria escreve hoje no Público um artigo muito interessante sobre o tema da composição governamental e, em especial, sobre a possibilidade de membros da mesma família poderem integrar o Governo. Porque a dado passo cita uma norma do Código do Procedimento Administrativo motivou-me a partilhar as minhas próprias considerações sobre o tema, que ficam restringidas a duas notas, uma de caráter jurídico e outra de caráter ético institucional ou de bom governo institucional, se preferirem.

 

A primeira nota prende-se com o que tem o sistema jurídico a dizer sobre a possibilidade de membros da mesma família, sobretudo com parentesco próximo, como cônjuges ou pais e filhos, poderem integrar o Governo. E importa começar por dizer que o sistema jurídico português tem muito pouco a dizer sobre o tema. Desde logo a Constituição, que prevê o Governo enquanto órgão, no seu artigo 182.º e seguintes, nada diz sobre incompatibilidades ou impedimentos dos seus membros. 

Dispõe, porém, no primeiro artigo referido, que "O Governo é o órgão de condução da política geral do país e o órgão superior da administração pública". O Governo é, pois, um órgão colegial de morfologia bicéfala, algo que importá a esta nota. Tal como importa também o disposto no n.º 2 do artigo 187.º, que prevê a nomeação do membros do Governo pelo Presidente da República, sob proposta do Primeiro-Ministro. Sendo ainda de acrescentar o n.º 2 do artigo 191.º, quando se dispõe que os ministros são responsáveis perante a Assembleia da República.

Deve notar-se que a proposta do Primeiro-Ministro ao Presidente da República, acima referida, é, de acordo com a Constituição, completamente livre, o que tem levado ao longo dos tempos a doutrina constitucional a considerar que se trata de cargos de confiança política ampla, não sendo sequer necessário no nosso sistema semi-presidencial que os ministros tenham sido eleitos deputados.

Uma vez que o Conselho de Ministros para além de um órgão político é também um órgão administrativo, como prescreve a Constituição, importa perguntar se nesta qualidade existem regras respeitantes à sua composição que prevejam algo sobre membros da mesma família. Nada encontramos nas leis orgânicos dos governos constitucionais da atual República e nada encontramos noutra legislação que preveja situações de incompatibilidades e impedimentos. Assim, nem a Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, que estabelece o regime jurídico de incompatibilidades e impedimentos dos titulares de cargos políticos e altos cargos públicos, nem o Código do Procedimento Administrativo (CPA), que estabelece nos seus artigos 69.º e seguintes garantias de imparcialidade da atividade administrativa, prevêem qualquer regra que se aplique especificamente aos casos em apreço. Isto não significa que o Código do Procedimento Administrativo não possa em concreto aplicar-se. Tanto os impedimentos como as escusas e suspeições podem aplicar-se no contexto de decisões governamentais em que integrem o órgão membros de uma mesma família. Mas o CPA aplicar-se-á em virtude não da simples integração de membros da mesma família no Governo, mas porque um dos membros da família é destinatária de uma decisão do Governo. Se a interpretação dos artigos do CPA referente aos impedimentos e às escusas e suspeições fosse no sentido de considerar que a presença de membros da mesma família num órgão colegial só por si faria com que um dos membros (do órgão e da família) tivesse interesse na votação no sentido por si desejado (o que é natural), levando a que o outro membro (do órgão e da família) votasse nesse sentido para o agradar e/ou como forma de futuramente ser compensado em igual sentido, assim prejudicando a sua imparcialidade, então as regras do CPA pura e simplesmente impediriam qualquer relação de proximidade que fizesse levantar esta suspeita. 

Tanto quanto sei na doutrina administrativista portuguesa não há autores que defendam que as normas do CPA respeitantes aos impedimentos se aplicam à composição dos órgãos mas tão-só à circunstância em que, no caso de órgãos colegiais (note-se que a norma é aplicável também aos titulares de órgãos unipessoais), o órgão deva decidir sobre um caso que envolva, enquanto destinatário da decisão (e não como seu co-autor), um membro da família de um dos titulares. Mas admito estar enganado e nesse caso gostaria muito de conhecer essa doutrina e os seus argumentos para sustentar tal interpretação dos artigos 69.º e seguintes do CPA.

Mas significa isto que o legislador ignorou as razões invocadas, por exemplo por Aguiar-Conraria, contra a integração de membros da mesma família no Governo? Parece-me que não. Reconheceu que tais razões existem mas que devem ser ponderadas face a razões de sentido inverso, nomeadamente a não restrição da liberdade política que no nosso sistema é conferida ao Primeiro-Ministro e ao Presidente da República na escolha e nomeação dos ministros. Ora há bons argumentos jurídicos para sustentar que tais preferências, como as acima referidas, que podem resultar da integração de familiares próximos num determinado órgão administrativo, e muito em especial, no Governo, podem ser eliminadas ou fortemente mitigadas. Apresento os três que me parecem mais importantes: a colegialidade, a nomeação dos membros do Governo pelo Presidente da República e a possibilidade de demissão, por este, do próprio Governo.

Note-se que a nomeação pelo PR é um primeiro mecanismo de controlo de possíveis problemas provocadas pela relação de parentesco, cabendo ao Presidente não proceder à nomeação se entender que esta oferece riscos que ultrapassam as vantagens da liberdade política de indicação dos ministros pelo Primeiro-Ministro. É certo que pode responder-se com o argumento de que, constituindo a relação de parentesco um perigo abstracto, sempre o Presidente da República teria que não nomear e isto resolveria a questão. Ainda que se aceite este argumento, não se compreende então por que razão não adotou o PR essa conduta não nomeando membros da mesma família nos casos em que tal já ocorreu.

 Mas o argumento que impressiona mais é o da colegialidade. Uma das razões para a colegialidade, para além da representatividade e qualificação da decisão é o de assegurar uma maior resistência à captura do órgão por interesses exteriores e interiores que não os interesses que devem guiar o órgão, no caso, o interesse público. Ora, o Governo é composto, em regra, por mais de uma dezena de membros (atualmente é composto por 16 membros), sendo que todos discutem e votam as suas decisões. É certo que o fazem no quadro das relações que unem cada um dos membros entre si e muito especialmente que os unem ao Primeiro-Ministro, perante o qual são responsáveis, mas esta circunstância, novamente, só demonstra que as relações de parentesco oferecem um grau de risco semelhante a qualquer relação de proximidade entre membros do Governo, órgão que como se viu, pode ser integralmente composto por pessoas da confiança política (e logo pessoal) do Primeiro-Ministro.

Por último o Presidente da República caso considere que as relações de parentesco estão a promover os perigos de parcialidade nas decisões do Governo ou mesmo de corrupção, pode simplesmente lançar mão da drástica medida de demitir o Governo. Em Portugal nem sequer é inédito um Presidente lançar dos seus poderes de controlo sobre o Governo e o Parlamento numa matéria relacionada com um ministro, embora nesse caso concreto o ministro já se tivesse demitido e só posteriormente o Presidente tenha decidido, em parte por isso, dissolver o Parlamento.

Não havendo normas jurídicas que impeçam a integração de membros da mesma família no Governo e em órgãos administrativos colegiais em geral, fica ainda assim a questão de saber se não existe uma imposição de ética política, de ética institucional, de bom governo institucional que deva levar, se não a uma alteração do quadro jurídico, pelo menos a uma auto-restrição por parte do Primeiro-Ministro e do Presidente da República na nomeação de membros da mesma família para o Governo. Já não estamos aqui no campo do direito constituído e isso leva-nos à segunda nota.

As razões apontadas por Luís Aguiar-Conraria, entre outros, são razões persuasivas. Não restam dúvidas que relações de parentesco criam a dúvida sobre se um titular de um órgão colegial acompanha o sentido de voto proposto por um seu familiar apenas quando entenda que é o melhor para o interesse público. Isso é aliás extensível a qualquer relação de proximidade afetiva e relacional, sendo presumido no caso dos laços de parentesco. E aqui começam os problemas. Sendo certo que toda a qualquer relação de proximidade dos membros de um órgão colegial pode levar a deferências mútuas para a aprovação de medidas propostas pelos membros que são próximos, todo e qualquer órgão em que tais relações existissem ficaria impedido de se compor e funcionar. Seria virtualmente impossível ter órgãos com nomeações de confiança política e mesmo nos demais, se em resultado das nomeações ou designações se verificassem situações de parentesco ou de grande proximidade relacional o órgão teria de ser recomposto. Claro que pode argumentar-se que há mecanismos que podem mitigar este entendimento, desde logo um que é referido por Luís Aguiar-Conraria no seu artigo, o dever de fundamentar a escolha de alguém como titular de um órgão colegial que já integra um membro da sua família. Mas novamente a fundamentação pode ser a simples confiança política, algo que recorde-se é admitido pela Constituição ao permitir a proposta pelo Primeiro-Ministro de qualquer nome por si desejado. Podemos pensar noutros mecanismos, como, a priori, obrigar a que os ministros sejam escolhidos apenas de entre deputados, com isso levando a que tais escolhas tenham pelo menos passado pelo crivo prévio da escolha política para integrar as listas de deputados, ou, a posteriori, dando ao processo legislativo governamental a mesma transparência que tem hoje o processo legislativo parlamentar. Mas mesmo sendo estas medidas interessantes seriam insuficientes para aqueles que clamam pelo perigo extremo das relações de parentesco pois continuariam a permitir uma grande margem de liberdade de escolha por parte do Primeiro-Ministro, que não é argumento bastante para superar os perigos do parentesco.

Assim, ainda que com todos estes mecanismos, sempre se poderia contra-argumentar que o perigo abstracto colocado pela presunção de que membros da mesma família se poderiam apoiar um no outro para conseguir aprovar medidas contrárias ao interesse público é de tal modo elevado que o sistema pura e simplesmente não pode admitir tal situação, devendo haver um sacrifício de um dos membros da família em prol da mulher de César. Ora, não estando esse sacríficio obrigado por lei (e nada impede que venha a estar) a questão coloca-se no plano da ética política e essa, na ausência de auto-regulação governamental, nos mecanismos da sua avaliação. Ora, essa avaliação é feita nas urnas, não me parecendo que seja possível demonstrar que é mais importante o perigo abstracto colocado por uma relação de parentesco do que a bondade da escolha tal como entendida pelo Primeiro-Ministro e caucionada pelo Presidente da República.

E o que nas urnas se terá de ponderar é se é mais importante o perigo abstracto de parcialidade nas decisões do Governo que integram membros da mesma família ou a manutenção da liberdade política do Primeiro-Ministro e do Presidente da República para escolherem e nomearem os ministros que entendam melhores para os cargos. Não é uma escolha fácil até porque parte inquinada: o ambiente atual é o de que a escolha de membros da mesma família é intuitivamente má (mesmo que não se consiga demonstrar em concreto no que isso se traduz) enquanto a bondade da livre escolha política fica paradoxalmente obrigada a responder perante critérios de adequação às funções que se traduzem numa limitação da liberdade de escolha, que pode perfeitamente num sistema político-administrativo como o nosso assentar na preferência por pessoas em quem se confie da perspectiva da condução e gestão política de certas matérias ainda que sem conhecimento profundo sobre os seus aspectos técnicos. Se isso implica nomear duas pessoas da mesma família não parece que exista aqui uma razão para auto-restrição do Primeiro-Ministro, mas para sujeição dessa ponderação feita pelo Primeiro-Ministro ao escrutínio dos eleitores. Ou seja, tal escolha, pelo perigo abstracto que pode representar, mas também pelo exercício da liberdade política que manifesta e a qual os eleitores implicitamente admitem nos termos da Constituição como boa para a prossecução do interesse público, parece só poder ser controlada e avaliada (para além dos mecanismos que já referi acima) pelos eleitores, a posteriori. Devem ser eles a decidir se Pompeia é ou não inocente ou se isso é irrelevante.

 

 

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por Domingos Farinho às 01:55

Terça-feira, 19.02.19

Esclarecimento

Na última edição do Expresso respondi a algumas questões do jornalista Micael Pereira sobre a minha participação na dissertação de mestrado de José Sócrates. As perguntas e respostas podem ser lidas aqui.

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por Domingos Farinho às 00:18

Terça-feira, 22.01.19

Brief notes on Bohemian Rhapsody (e 1991)

1. Lembro-me perfeitamente do dia em que Freddie Mercury morreu. Desse período da minha vida apenas a morte de Ayrton Senna teve semelhante impacto;

2. Dada a minha idade Queen para mim é uma banda dos anos 90, cujo primeiro álbum é já um best of, o hoje famoso Greatest Hits II, de 1991, que foi também o primeiro CD que comprei juntamente com o Diamonds&Pearls do Prince. Estamos vários anos depois do período retratado no filme e que compreende a formação da banda até ao Live Aid de 1985. Lembro-me que também me impressionou o facto de Freddie Mercury ter morrido pouco depois do álbum ter sido lançado.

3. Os anos 90 foram aliás, em boa parte devido à morte de Mercury em 1991, uma década de florescimento dos Queen mas Mike Myers tem também uma grande responsabilidade nesse renovado interesse graças ao seu hino de culto dos anos 90, o filme Wayne's World, também de 1991, com a famosa cena de Bohemian Rhapsody. Aliás foi justamente Mike Meyers quem insistiu que a cena tinha de ser feita com a música de Queen tendo mesmo ameaçado sair do filme se fosse utilizada outra música (estava pensado Guns and Roses). É por isso especialmente delicioso vê-lo no filme com o papel de Roy Foster.

4. Um dos meus álbuns preferidos é até hoje o Live at Wembley '86, que só viria a ter em 1992, numa fabulosa edição em cd duplo e que foi a última atuação de Queen ao vivo, ainda na ressaca de Live Aid retratado no filme.

5. Tudo isto para dizer que não obstante toda a liberdade criativa que o filme assume sobre os Queen e cada um dos seus membros, com destaque para Freddie Mercury, e de todas as críticas que lhe podemos fazer, o seu sucesso estava garantido se se mantivesse fiel à grandiosidade do espírito criativo desta banda e em particular de Freddie Mercury. Goste-se ou não, quero acreditar que as pessoas conseguem reconhecer isso e atribuir-lhe valor.

(em estéreo com a Noite Americana)

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por Domingos Farinho às 01:37


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Trabalhos publicados

- A Suspensão de Eficácia dos Actos Administrativos em Acção Popular


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLII - N.º 2, 2001, Coimbra Editora);


- Em Terra de Ninguém - Da interrupção e suspensão de obras em terrenos expropriados - Ac. do STA de 24.10.2001, P.º 41624


(in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 49, Janeiro/Fevereiro, 2005, CEJUR - Centros de Estudos Jurídicos do Minho);


- As Regras do Recrutamento Parlamentar Partidário em Portugal


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLVI - N.º 1, 2005, Coimbra Editora);


- Intimidade da Vida Privada e Media no Ciberespaço, Coimbra, Almedina, 2006


- Para além do Bem e do Mal: as Fundações Público-Privadas


(in Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, no Centenário do seu nascimento, Vol. I,Coimbra Editora, 2006);


- Todos têm direito à liberdade de imprensa? - a propósito do caso Apple v. Doe no Tribunal de Apelo do Estado da Califórnia


(in Jurisprudência Constitucional, n.º 12, Outubro-Dezembro, 2006, Coimbra Editora);


- O Direito Fundamental de Fundação - Portugal entre a Alemanha e a Espanha


(in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol. I, Coimbra Editora, 2010);


- Alguns problemas de governo fundacional de uma perspectiva normativa-orgânica


(in O Governo das Organizações - A vocação universal do corporate governance, Coimbra, Almedina, 2011);


- As fundações como entidades adjudicantes


(in Revista dos Contratos Públicos, n.º 4, 2012);


- Brevíssimo balanço do regime jurídico das pessoas colectiva de utilidade pública: uma perspectiva fundacional


(in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Volume IV - Direito Administrativo e Justiça Administrativa, Coimbra, Coimbra Editora, 2012);


- Empresa e fundações: uma união mais forte?


(in Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012), n.º 1, Coimbra, Almedina)


- Governo das Universidades Públicas (brevíssimo ensaio introdutório jurídico-normativo)


(in O Governo da Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2013);


Breve comentário ao âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo, na versão resultante da proposta de revisão


(in Direito&Política / Law&Politics, n.º 4, Julho-Outubro, 2013, Loures, Diário de Bordo)


A propósito do recente Decreto-Lei n.º 138/2013, de 9 de Outubro: a escolha dos parceiros do Estado para prestações do Estado Social - em particular o caso das IPSS na área da saúde


(in e-pública - Revista Electrónica de Direito Público, n.º 1, Janeiro 2014);


O alargamento da jurisdição dos tribunais arbitrais

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, O anteprojecto da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, AAFDL, 2014, p. 421 a 429)


- Fundações e Interesse Público , Coimbra, Almedina, 2014


O âmbito de aplicação do novo Código do Procedimento Administrativo: regressar a Ítaca

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2015, p. 121 a 150)


Seleção de administradores designados pelo Estado em fundações privadas com participação pública

(in Vários, A designação de administradores, Lisboa, Almedina, 2015, p. 345 a 365)


Interesse público e poder judicial

in Repolês, Maria Fernanda Salcedo e, Dias, Mariz Tereza Fonseca (org.), O Direito entre a Esfera Pública e a Autonomia Privada, Volume 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2015;


As vantagens da arbitragem no contexto dos meios de resolução de conflitos administrativos

in Gomes, Carla Amado / Farinho, Domingos Soares/ Pedro, Ricardo (coord.) Arbitragem e Direito Público, Lisboa, AAFDL Editora, 2015, p. 485 a 502


A sociedade comercial como empresa social - breve ensaio prospetivo a partir do direito positivo português

in Revista de Direito das Sociedades, Ano VII (2015), n.º 2, Coimbra, Almedina, p. 247-270;


Global (normative) public interest and legitimacy: A comment on Gabriel Bibeau-Picard

in e-publica Revista Eletrónica de Direito Público, n.º 6, dezembro 2015


(Un)Safe Harbour: Comentário à decisão do TJUE C-362/14 e suas consequências legais

in Forum de Proteção de Dados, n.º 02, Janeiro 2016, p. 108-124


Empresa Social, Investimento Social e Responsabilidade pelo Impacto

in Impulso Positivo, n.º 31, janeiro/fevereiro 2016, pp. 42-43


A arbitragem e a mediação nos títulos de impacto social: antecipar o futuro

in Arbitragem Administrativa, n.º 2, 2016, CAAD


Regras especiais de contratação pública: os serviços sociais e outros serviços específicos

in Maria João Estorninho e Ana Gouveia Martins (coord.), Atas da Conferência - A Revisão do Código dos Contratos Públicos, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pp. 81-98.


O tratamento de dados pessoais na prossecução do interessse público e o Regulamento Geral de Proteção de Dados: uma primeira abordagem

in Martins, Ana Gouveia et al. (ed.), “IX Encontro de Professores de Direito Público”, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pp. 67-76


As políticas públicas de resolução alternativa de litígios: da alternatividade rumo à seleção apropriada

in Rodrigues, Maria de Lurdes et al. (ed.), “40 anos de políticas de justiça em Portugal”, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 331-368


Contratação Pública e Inovação: uma reflexão lusófona de uma perspetiva portuguesa

in Fonseca, Isabel Celeste (ed.), Atas da II Conferência Internacional sobre Compras Públicas, Braga, Universidade do Minho, 2017


Serviços sociais e outros serviços específicos: o Leopardo e o Ornitorrinco entre os três setores de atividade económica

in Gomes, Carla Amado; Serrão, Tiago; e Caldeira, Marco, "Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos", Lisboa, AAFDL, 2017.


A responsabilidade do primeiro-ministro perante o presidente da República e a condição material do artigo 195.º/2 da Constituição da República Portuguesa: entre a exceção e a inconfessada política

in Pinto, António Costa; e Rapaz, Paulo José Canelas (ed.), Presidentes e (Semi)Presidencialismo nas Democracias Contemporâneas, Lisboa, Imprensa de Ciências Sociais, 2018.


Governar melhor os serviços públicos: em defesa dos "departamentos transversais"

in Constituição e Governança - V Seminário Luso-Brasileiro de Direito, Mendes, Gilmar Ferreira; Morais, Carlos Blanco de; e Campos, César Cunha, Brasília, FGV Projetos, 2018.


Os Centros de competências e estruturas partilhadas na Administração Pública portuguesa: uma primeira reflexão


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume I, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 693-712.


As fundações públicas em Portugal


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume II, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 5-56.


Programas de integridade e governança das empresas estatais: uma visão portuguesa no contexto da União Europeia


in Cueva, Ricardo Villas Bôas; e Frazão, Ana (Coord.), Complicance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade, Belo Horizonte, Fórum, 2018, p. 233-249.


Empreendedorismo e Investimento Social


in Farinho, Domingos Soares & Rodrigues, Nuno Cunha, Textos do I Curso Avançado de Direito da Economia e do Investimento Sociais, Lisboa, AAFDL Editora, 2019, p. 53-73.



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O fotograma que serve de fundo a este blog foi retirado do filme "Rouge", de Krzysztof Kieslowski, de 1994.


Ao Pedro Neves, da equipa dos Blogs Sapo, um agradecimento especial pela sua disponibilidade e ajuda.