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Vermelho

Fraternidade


Sábado, 20.04.19

Jorge Miguéis, o Senhor Eleições

Quando um amigo comum me ligou há dois dias a dar conta da morte de Jorge Miguéis, recordei imediatamente a última vez que tinha pensado nele. Há algumas semanas, o Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em parceria com a Comissão Nacional de Eleições e a Universidade Federal do Rio Grande do Sul, no Brasil, organizaram uma conferência dedicada ao Governo do Sistema Eleitoral. O tema que me coube tratar foi o dos modelos de governo eleitoral. Ao preparar a minha intervenção li e reli boa parte da literatura sobre o tema e voltei a reflectir sobre o modo como o nosso sistema, sucessor a cinquenta anos de ditadura, tão rapidamente soube adaptar-se à nova democracia ao mesmo tempo que a tornou assim mais sólida. O nosso sistema é o que na literatura surge designado por sistema misto, com notas independentes e governamentais. Normalmente o sucesso dos modelos mistos dependente da maturidade da administração eleitoral governamental e no modo como sabe relacionar-se com a componente independente, que forma o vértice do sistema. Ao preparar a minha intervenção não pude deixar de pensar, uma vez mais, em Jorge Miguéis: era impossível não pensar que muito do que no sistema português depende da administração eleitoral governamental (historicamente no Ministério da Administração Interna) assentou no conhecimento e na experiência de Jorge Miguéis, ao longo de todas estas décadas. Ele esteve em praticamente todos os atos eleitorais de caráter nacional que se realizaram em Portugal desde as eleições constituintes de 1975 (o que é um feito impressionante tendo em conta que se realizaram eleições em Portugal todos os anos entre 1975 e 2018 exceto em 1977).

Quando cheguei à CNE em 2013, a única pessoa que sabia que ia encontrar era Jorge Miguéis. Era impossível ser jurista em Portugal, com um mínimo interesse em direito eleitoral e não conhecer Jorge Miguéis. Para mim ele era o Senhor Eleições: se se queria saber algo sobre eleições ele era a pessoa com quem falar. Num sistema de tipo misto, como o português, à CNE fica reservado um importante papel de supervisão e coordenação do sistema, desde logo garantindo o respeito pelo lugar e função de cada um dos intervenientes no sistema, mas para o braço governamental do sistema - o STAPE, a DGAI, a SGAI - no Ministério da Administração Interna fica todo o trabalho logístico, de apoio à organização efetiva de cada ato eleitoral. É uma tarefa impressionante e que passa despercebida à maioria dos cidadãos. Apercebi-me disso logo depois de acabar o curso, no início do século, quando trabalhei nestes temas, e nunca poderia adivinhar que teria a visão do outro lado do sistema quando em 2013 integrei a CNE. Essa experiência permitiu-me conhecer Jorge Miguéis e com ele muito aprender. A ideia, um pouco romântica até aí, do Senhor Eleições não estava longe da realidade. Mesmo quando discordávamos dele, eu ou outros colegas de Comissão, as posições de Jorge Miguéis obrigavam-nos a estudar, a pensar, a ponderar, pois os seus argumentos eram sólidos e sobretudo tinham a autoridade de quem há muito vivia o processo eleitoral. Nem por isso, contudo, senti alguma soberba ou arrogância. Pelo contrário, havia sempre uma discussão viva, como se fosse necessário, do seu lado, convencer todos pela primeira vez, unicamente com a persuasão dos seus argumentos. 

Para além de ter aprendido muito com o Jorge Miguéis percebi o quanto o país beneficiou do seu trabalho e das instituições públicas em que trabalho e dirigiu. Para além disso pude ainda ter o privilégio de privar com ele e com as suas ideias em várias ocasiões e de com ele discutir muitos assuntos além-eleições, em que a sua mundividência enriquecia a discussão. O Senhor Eleições existiu mesmo e perdê-lo é uma enorme tristeza, mesmo para os que não o conheciam.

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por Domingos Farinho às 20:33

Sábado, 09.03.19

Cerulli Irelli em Lisboa

Dois dos meus livros preferidos de direito administrativo são italianos. De Giulio Napolitano, "Pubblico e privato nel diritto amministrativo" e de Vincenzo Cerulli Irelli, "Amministrazione pubblica e diritto privato". Ambos ganharam a minha preferência por tratarem do tema que mais me interessa no direito: a superação da fronteira artificial (e apenas com algum préstimo pedagógico) entre direito público e direito privado. No caso do livro de Cerulli Irelli foi um prazer encontrar um discurso de completa superação desta distinção, em que o autor se coloca no meio da discussão entre estes dois ramos do direito para demonstrar como eles não podem explicar a realidade sem procurar uma linguagem comum.

À parte esta minha preferência, Cerulli Irelli é um dos grandes administrativistas italianos vivos e mesmo um dos grandes no contexto do direito administrativo continental. Foi por isso simultaneamente um prazer poder ouvi-lo hoje no auditório da Universidade de Lisboa do edifício do Caleidoscópio (no Campo Grande) e uma tristeza por ver tão poucos na sala.

É sintoma de alguma maleita cultural, quando a presença de um vulto de uma área do direito com tanta importância académica e prática, não arrasta uma boa porção dos seus cultores. Não éramos mais do que vinte. É tanto mais triste quanto à intervenção de Cerulli Irelli, moderada por Sérvulo Correia, outro grande administrativista do nosso tempo, ter sido brilhante, centrando-se no direito dos bens, para também aí demonstrar como se encontra superada (porque em crise permanente) a distinção entre direito público e direito privado.

Pela minha parte fiquei contente por poder ouvi-lo e senti-me privilegiado. Era bom que a comunidade jurídica portuguesa desse mais valor a estes momentos.

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por Domingos Farinho às 01:39

Quinta-feira, 28.02.19

Pompeia Sula

Luís Aguiar-Conraria escreve hoje no Público um artigo muito interessante sobre o tema da composição governamental e, em especial, sobre a possibilidade de membros da mesma família poderem integrar o Governo. Porque a dado passo cita uma norma do Código do Procedimento Administrativo motivou-me a partilhar as minhas próprias considerações sobre o tema, que ficam restringidas a duas notas, uma de caráter jurídico e outra de caráter ético institucional ou de bom governo institucional, se preferirem.

 

A primeira nota prende-se com o que tem o sistema jurídico a dizer sobre a possibilidade de membros da mesma família, sobretudo com parentesco próximo, como cônjuges ou pais e filhos, poderem integrar o Governo. E importa começar por dizer que o sistema jurídico português tem muito pouco a dizer sobre o tema. Desde logo a Constituição, que prevê o Governo enquanto órgão, no seu artigo 182.º e seguintes, nada diz sobre incompatibilidades ou impedimentos dos seus membros. 

Dispõe, porém, no primeiro artigo referido, que "O Governo é o órgão de condução da política geral do país e o órgão superior da administração pública". O Governo é, pois, um órgão colegial de morfologia bicéfala, algo que importá a esta nota. Tal como importa também o disposto no n.º 2 do artigo 187.º, que prevê a nomeação do membros do Governo pelo Presidente da República, sob proposta do Primeiro-Ministro. Sendo ainda de acrescentar o n.º 2 do artigo 191.º, quando se dispõe que os ministros são responsáveis perante a Assembleia da República.

Deve notar-se que a proposta do Primeiro-Ministro ao Presidente da República, acima referida, é, de acordo com a Constituição, completamente livre, o que tem levado ao longo dos tempos a doutrina constitucional a considerar que se trata de cargos de confiança política ampla, não sendo sequer necessário no nosso sistema semi-presidencial que os ministros tenham sido eleitos deputados.

Uma vez que o Conselho de Ministros para além de um órgão político é também um órgão administrativo, como prescreve a Constituição, importa perguntar se nesta qualidade existem regras respeitantes à sua composição que prevejam algo sobre membros da mesma família. Nada encontramos nas leis orgânicos dos governos constitucionais da atual República e nada encontramos noutra legislação que preveja situações de incompatibilidades e impedimentos. Assim, nem a Lei n.º 64/93, de 26 de agosto, que estabelece o regime jurídico de incompatibilidades e impedimentos dos titulares de cargos políticos e altos cargos públicos, nem o Código do Procedimento Administrativo (CPA), que estabelece nos seus artigos 69.º e seguintes garantias de imparcialidade da atividade administrativa, prevêem qualquer regra que se aplique especificamente aos casos em apreço. Isto não significa que o Código do Procedimento Administrativo não possa em concreto aplicar-se. Tanto os impedimentos como as escusas e suspeições podem aplicar-se no contexto de decisões governamentais em que integrem o órgão membros de uma mesma família. Mas o CPA aplicar-se-á em virtude não da simples integração de membros da mesma família no Governo, mas porque um dos membros da família é destinatária de uma decisão do Governo. Se a interpretação dos artigos do CPA referente aos impedimentos e às escusas e suspeições fosse no sentido de considerar que a presença de membros da mesma família num órgão colegial só por si faria com que um dos membros (do órgão e da família) tivesse interesse na votação no sentido por si desejado (o que é natural), levando a que o outro membro (do órgão e da família) votasse nesse sentido para o agradar e/ou como forma de futuramente ser compensado em igual sentido, assim prejudicando a sua imparcialidade, então as regras do CPA pura e simplesmente impediriam qualquer relação de proximidade que fizesse levantar esta suspeita. 

Tanto quanto sei na doutrina administrativista portuguesa não há autores que defendam que as normas do CPA respeitantes aos impedimentos se aplicam à composição dos órgãos mas tão-só à circunstância em que, no caso de órgãos colegiais (note-se que a norma é aplicável também aos titulares de órgãos unipessoais), o órgão deva decidir sobre um caso que envolva, enquanto destinatário da decisão (e não como seu co-autor), um membro da família de um dos titulares. Mas admito estar enganado e nesse caso gostaria muito de conhecer essa doutrina e os seus argumentos para sustentar tal interpretação dos artigos 69.º e seguintes do CPA.

Mas significa isto que o legislador ignorou as razões invocadas, por exemplo por Aguiar-Conraria, contra a integração de membros da mesma família no Governo? Parece-me que não. Reconheceu que tais razões existem mas que devem ser ponderadas face a razões de sentido inverso, nomeadamente a não restrição da liberdade política que no nosso sistema é conferida ao Primeiro-Ministro e ao Presidente da República na escolha e nomeação dos ministros. Ora há bons argumentos jurídicos para sustentar que tais preferências, como as acima referidas, que podem resultar da integração de familiares próximos num determinado órgão administrativo, e muito em especial, no Governo, podem ser eliminadas ou fortemente mitigadas. Apresento os três que me parecem mais importantes: a colegialidade, a nomeação dos membros do Governo pelo Presidente da República e a possibilidade de demissão, por este, do próprio Governo.

Note-se que a nomeação pelo PR é um primeiro mecanismo de controlo de possíveis problemas provocadas pela relação de parentesco, cabendo ao Presidente não proceder à nomeação se entender que esta oferece riscos que ultrapassam as vantagens da liberdade política de indicação dos ministros pelo Primeiro-Ministro. É certo que pode responder-se com o argumento de que, constituindo a relação de parentesco um perigo abstracto, sempre o Presidente da República teria que não nomear e isto resolveria a questão. Ainda que se aceite este argumento, não se compreende então por que razão não adotou o PR essa conduta não nomeando membros da mesma família nos casos em que tal já ocorreu.

 Mas o argumento que impressiona mais é o da colegialidade. Uma das razões para a colegialidade, para além da representatividade e qualificação da decisão é o de assegurar uma maior resistência à captura do órgão por interesses exteriores e interiores que não os interesses que devem guiar o órgão, no caso, o interesse público. Ora, o Governo é composto, em regra, por mais de uma dezena de membros (atualmente é composto por 16 membros), sendo que todos discutem e votam as suas decisões. É certo que o fazem no quadro das relações que unem cada um dos membros entre si e muito especialmente que os unem ao Primeiro-Ministro, perante o qual são responsáveis, mas esta circunstância, novamente, só demonstra que as relações de parentesco oferecem um grau de risco semelhante a qualquer relação de proximidade entre membros do Governo, órgão que como se viu, pode ser integralmente composto por pessoas da confiança política (e logo pessoal) do Primeiro-Ministro.

Por último o Presidente da República caso considere que as relações de parentesco estão a promover os perigos de parcialidade nas decisões do Governo ou mesmo de corrupção, pode simplesmente lançar mão da drástica medida de demitir o Governo. Em Portugal nem sequer é inédito um Presidente lançar dos seus poderes de controlo sobre o Governo e o Parlamento numa matéria relacionada com um ministro, embora nesse caso concreto o ministro já se tivesse demitido e só posteriormente o Presidente tenha decidido, em parte por isso, dissolver o Parlamento.

Não havendo normas jurídicas que impeçam a integração de membros da mesma família no Governo e em órgãos administrativos colegiais em geral, fica ainda assim a questão de saber se não existe uma imposição de ética política, de ética institucional, de bom governo institucional que deva levar, se não a uma alteração do quadro jurídico, pelo menos a uma auto-restrição por parte do Primeiro-Ministro e do Presidente da República na nomeação de membros da mesma família para o Governo. Já não estamos aqui no campo do direito constituído e isso leva-nos à segunda nota.

As razões apontadas por Luís Aguiar-Conraria, entre outros, são razões persuasivas. Não restam dúvidas que relações de parentesco criam a dúvida sobre se um titular de um órgão colegial acompanha o sentido de voto proposto por um seu familiar apenas quando entenda que é o melhor para o interesse público. Isso é aliás extensível a qualquer relação de proximidade afetiva e relacional, sendo presumido no caso dos laços de parentesco. E aqui começam os problemas. Sendo certo que toda a qualquer relação de proximidade dos membros de um órgão colegial pode levar a deferências mútuas para a aprovação de medidas propostas pelos membros que são próximos, todo e qualquer órgão em que tais relações existissem ficaria impedido de se compor e funcionar. Seria virtualmente impossível ter órgãos com nomeações de confiança política e mesmo nos demais, se em resultado das nomeações ou designações se verificassem situações de parentesco ou de grande proximidade relacional o órgão teria de ser recomposto. Claro que pode argumentar-se que há mecanismos que podem mitigar este entendimento, desde logo um que é referido por Luís Aguiar-Conraria no seu artigo, o dever de fundamentar a escolha de alguém como titular de um órgão colegial que já integra um membro da sua família. Mas novamente a fundamentação pode ser a simples confiança política, algo que recorde-se é admitido pela Constituição ao permitir a proposta pelo Primeiro-Ministro de qualquer nome por si desejado. Podemos pensar noutros mecanismos, como, a priori, obrigar a que os ministros sejam escolhidos apenas de entre deputados, com isso levando a que tais escolhas tenham pelo menos passado pelo crivo prévio da escolha política para integrar as listas de deputados, ou, a posteriori, dando ao processo legislativo governamental a mesma transparência que tem hoje o processo legislativo parlamentar. Mas mesmo sendo estas medidas interessantes seriam insuficientes para aqueles que clamam pelo perigo extremo das relações de parentesco pois continuariam a permitir uma grande margem de liberdade de escolha por parte do Primeiro-Ministro, que não é argumento bastante para superar os perigos do parentesco.

Assim, ainda que com todos estes mecanismos, sempre se poderia contra-argumentar que o perigo abstracto colocado pela presunção de que membros da mesma família se poderiam apoiar um no outro para conseguir aprovar medidas contrárias ao interesse público é de tal modo elevado que o sistema pura e simplesmente não pode admitir tal situação, devendo haver um sacrifício de um dos membros da família em prol da mulher de César. Ora, não estando esse sacríficio obrigado por lei (e nada impede que venha a estar) a questão coloca-se no plano da ética política e essa, na ausência de auto-regulação governamental, nos mecanismos da sua avaliação. Ora, essa avaliação é feita nas urnas, não me parecendo que seja possível demonstrar que é mais importante o perigo abstracto colocado por uma relação de parentesco do que a bondade da escolha tal como entendida pelo Primeiro-Ministro e caucionada pelo Presidente da República.

E o que nas urnas se terá de ponderar é se é mais importante o perigo abstracto de parcialidade nas decisões do Governo que integram membros da mesma família ou a manutenção da liberdade política do Primeiro-Ministro e do Presidente da República para escolherem e nomearem os ministros que entendam melhores para os cargos. Não é uma escolha fácil até porque parte inquinada: o ambiente atual é o de que a escolha de membros da mesma família é intuitivamente má (mesmo que não se consiga demonstrar em concreto no que isso se traduz) enquanto a bondade da livre escolha política fica paradoxalmente obrigada a responder perante critérios de adequação às funções que se traduzem numa limitação da liberdade de escolha, que pode perfeitamente num sistema político-administrativo como o nosso assentar na preferência por pessoas em quem se confie da perspectiva da condução e gestão política de certas matérias ainda que sem conhecimento profundo sobre os seus aspectos técnicos. Se isso implica nomear duas pessoas da mesma família não parece que exista aqui uma razão para auto-restrição do Primeiro-Ministro, mas para sujeição dessa ponderação feita pelo Primeiro-Ministro ao escrutínio dos eleitores. Ou seja, tal escolha, pelo perigo abstracto que pode representar, mas também pelo exercício da liberdade política que manifesta e a qual os eleitores implicitamente admitem nos termos da Constituição como boa para a prossecução do interesse público, parece só poder ser controlada e avaliada (para além dos mecanismos que já referi acima) pelos eleitores, a posteriori. Devem ser eles a decidir se Pompeia é ou não inocente ou se isso é irrelevante.

 

 

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por Domingos Farinho às 01:55

Terça-feira, 19.02.19

Esclarecimento

Na última edição do Expresso respondi a algumas questões do jornalista Micael Pereira sobre a minha participação na dissertação de mestrado de José Sócrates. As perguntas e respostas podem ser lidas aqui.

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por Domingos Farinho às 00:18

Terça-feira, 22.01.19

Brief notes on Bohemian Rhapsody (e 1991)

1. Lembro-me perfeitamente do dia em que Freddie Mercury morreu. Desse período da minha vida apenas a morte de Ayrton Senna teve semelhante impacto;

2. Dada a minha idade Queen para mim é uma banda dos anos 90, cujo primeiro álbum é já um best of, o hoje famoso Greatest Hits II, de 1991, que foi também o primeiro CD que comprei juntamente com o Diamonds&Pearls do Prince. Estamos vários anos depois do período retratado no filme e que compreende a formação da banda até ao Live Aid de 1985. Lembro-me que também me impressionou o facto de Freddie Mercury ter morrido pouco depois do álbum ter sido lançado.

3. Os anos 90 foram aliás, em boa parte devido à morte de Mercury em 1991, uma década de florescimento dos Queen mas Mike Myers tem também uma grande responsabilidade nesse renovado interesse graças ao seu hino de culto dos anos 90, o filme Wayne's World, também de 1991, com a famosa cena de Bohemian Rhapsody. Aliás foi justamente Mike Meyers quem insistiu que a cena tinha de ser feita com a música de Queen tendo mesmo ameaçado sair do filme se fosse utilizada outra música (estava pensado Guns and Roses). É por isso especialmente delicioso vê-lo no filme com o papel de Roy Foster.

4. Um dos meus álbuns preferidos é até hoje o Live at Wembley '86, que só viria a ter em 1992, numa fabulosa edição em cd duplo e que foi a última atuação de Queen ao vivo, ainda na ressaca de Live Aid retratado no filme.

5. Tudo isto para dizer que não obstante toda a liberdade criativa que o filme assume sobre os Queen e cada um dos seus membros, com destaque para Freddie Mercury, e de todas as críticas que lhe podemos fazer, o seu sucesso estava garantido se se mantivesse fiel à grandiosidade do espírito criativo desta banda e em particular de Freddie Mercury. Goste-se ou não, quero acreditar que as pessoas conseguem reconhecer isso e atribuir-lhe valor.

(em estéreo com a Noite Americana)

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por Domingos Farinho às 01:37

Segunda-feira, 21.01.19

John Stuart Mill and the corn dealers in the age of social media

I'm a very big fan of a Millian approach to balancing free speech with any other competing interests. I think the harm principle is a very useful instrument to frame the discussion because of its lowest common denominator quality.

As David van Mill (to my knowledge not related) states in his SEP article on freedom of speech, "If we accept Mill's argument we need to ask “what types of speech, if any, cause harm?” Once we can answer this question, we have found the appropriate limits to free expression". Van Mill goes on, of course, to the Millian corn dealers example, which poses the greatest headache to anyone trying to use the Millian approach in the XXI century. There are several instances where it is accepted that free speech may cause harm and criminal law offers exemples of this but still the discussion lingers on regarding the admission that free speech can cause harm.

As many know the corn dealer example sets the Millian boundary to what can and cannot be accepted as free speech. The problem being how to read it in the age of social media. The latest announcement by WhatsApp that it will restrict message forwarding to five times because of killings in India based on rumors spread through the app offers a tantalizing opportunity to test Mill's example.

John Stuart Mill famously said that it is acceptable to say in print that corn dealers starve the poor but not so in front of a corn dealer's house when an angry mob is standing right at the his door. The difficult question is: would John Stuart Mill consider WhatsApp users an angry mob and cyberspace the door of the corn dealer's house? Given that Mill's criteria seem to be the capacity for certain speech to produce harm linked to a present or imminent situation where such capacity may exercise social networks which have been used to everything from planning terrorist attacks to call for demonstrations on civil rights the problem centers on the credibility of the information concerning its possible audience. Mill speaks of an angry mob, angry here being the operative word. Today we witness great radicalization of thought in social networks where the invisible algorithm helps the confirmation bias. So oftentimes we do have angry mobs all over social networks and any speech that calls for violence may in fact create a plausible link to iminent or real violence. Problem: following this line of thought exponentially increases the number of cases where free speech may in fact violate the harm principle. WhatsApp self-regulation seems to show just that.

The problem does not seem to be in this exponencial increase but the two usual ways to deal with harm caused by free speech. Either there is self-regulation or State regulation (hetero-regulation). In this case there is a regulation of a different kind, somewhere in between both. It is the social media platform - WhatsApp - that is regulating the free speech of its users, not themselves and not the State. Mill would not care for self-regulation of free speech and this equals simply exercising free speech in other terms but it is more challenging to know what he would say of regulation by the newspaper. I'm inclined to say that he would consider it a violation of free speech unless the harm principle could be shown to be attacked by such free speech. And so the question remains: can social media cyberspace be the door to some corn dealer's house? Evidence says so and this seems enough to WhatsApp and in my view it should to be enough for a legal system. But is it a question of evidence? Mill does not tell us if his example if based on prior knowledge of similar situations. It is more plausible to believe that he simply believes that people under certain conditions and with contextual opportunity may turn to violence due to speech. It is up for legal systems to decide which conditions are those and what defines such contextual opportunity. This may be done through general precedent but also through controlled scientific findings relating to groups behavior. So in the end we are always talking about evidence. Social media just gave us access to more houses and more angry mobs. 

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por Domingos Farinho às 17:58

Domingo, 25.11.18

Does Facebook have a legal duty to consider the morality of its users?

S. Matthew Liao writes an article on yesterday's issue of the New York Times asking if "Do You Have a Moral Duty to Leave Facebook?". The article builds upon the known distinction of duties to oneself and duties to others. I'm very interested in this matter as someone who himself had a Facebook account for six years and left in the summer of 2015. Most of the symptoms described by Liao as causing duties to oneself to leave Facebook were the exact ones that made me leave. So I was happy when I didn't have a personal motive to consider other reasons to leave as duties to others. And many of those reasons have emerged since the summer of 2015 (many are in Professor Liao's article) and they are all connected to the part Facebook has played in promoting hate speech, spreading fake news, invading privacy and other attacks on basic rights and important constitucional interests.

So, although I don't have a personal motive to consider duties to others as reasons to leave Facebook, as a lawyer and a law professor I still find it very important to consider those reasons. Law is a special field of Morality. I don't mean it as an affiliation to any Natural Law disposition but in the sense that Law, as an expression of authority (something we can all agree on), filters what minimum can be morally imposed on a society (before she rebels). 

If this is so it means Law finds itself very often confronted with the necessity to tackle important moral issues and turn them into rules of another kind. So the question becomes not what moral duties can there be for users of Facebook, either to themselves or others, but what duties can we impose on Facebook to level the playing field for a minimum standard of morality. Or, as many other lawyers would prefer, to balance competing rights.

Since I'm currently researching the contributions of consumer law and especially the European Union concept of services of general economic interest to the balance of rights on the internet, my question when reading S. Matthew Liao would be "Does Facebook have a legal duty to consider the moraliy of its users?" or, on a more nuanced approach, does Facebook have to balance the rights of its users between themselves and against its own interests? I think many people would answer yes to this last question mas not so many would do the same to the first one. Exposing the moral side of this problem - as reading Professor Liao article made me do - and leading it to the legal domain poses very interesting questions.

The first problem is, of course, if Facebook, and even other social networks, should be considered services of general economic interest in the legal sense of EU law. But in everyday problems that Facebook has raised in these last few years the main one is more on the side of deciding if Facebook can be left alone to self-regulate its relations with its users. Many will answer that goes without saying because Facebook owns the platform and may do as it sees fit. But we wouldn't say that of the shop owner regarding its customers and let alone the airline or media company regarding their customers. And why not? Consumer law, especially when important services are concerned, are more morally sensitive in the sense I'm using morality here. They expose different moral views on matters that are key to the everyday functioning of a modern society. Maybe social platforms are not there yet in the mind of legislators, when compared to postal services or airline companies, but they are going to get there fast. In other words, the clash of different, sometimes outright competing interests, on social plataforms and the sheer asymmetry of power between the platforms and their users, calls for the authority of law in regulating those platforms and maybe even imposing legal duties on them to consider different moralities than the one that the platforms owners want to use as standards. Social platforms are also moral platforms so there is no hiding behind the "social facts" construction: we are also regulating morals. Legally speaking: a duty to have less self-regulation and more regulated self-regulation. Germany went for it on January 1st with a law that imposes a duty on social networks to monitor the minimum of minimal moral standards in a legal system: its criminal law. Even so the german law is giving rise to fierce discussions on its constitutionality because many say it violates several of the freedoms of networks owners and users of said networks.

It's a discussion that I cannot go into here (I'm having it in my mind first) my point being that, following Germany lead, the discussion is already well underway and it's really about making social platforms more morally acceptable regarding duties of its users to others. In a way, more morally neutral in the sense that Law in modern countries wants to relate to morality.  Professor Liao finished his article writing that "For now I’m going to stay on Facebook. But if new information suggests that Facebook has crossed a moral red line, we will all have an obligation to opt out". Law, as in the case of the German approach, may prevent such red lines. Although it may just call that "balancing competing rights". Is it its place to do so? I would argue that has always been the case in constitucional democracies under the rule of law. In open spaces competing moral considerations have always been balanced by public moral considerations resulting from those social encounters. Otherwise known as Law.

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por Domingos Farinho às 08:55

Quinta-feira, 22.11.18

Lançamento da colectânea de poesia "Mixtape II"

Os meus amigos Maria e Nuno, editores da Do Lado Esquerdo, lançam em Lisboa, no próximo sábado dia 24 pelas 18h30, a segunda encarnação da sua ideia de ligar música e poesia, com a colectânea Mixtape II.

Eles pediram-me para divulgar o evento, o que faço com gosto, não só porque aposto que a colectânea está ótima, como tudo o que fazem, como além disso constitui uma ótima razão para irem à nova casa da Sociedade de Instrução Guilherme Cossoul, agora ali na rua nova da Piedade, n.º 66.

 

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por Domingos Farinho às 10:10

Terça-feira, 20.11.18

Atualização de obras publicadas

Programas de integridade e governança das empresas estatais: uma visão portuguesa no contexto da União Europeia in Cueva, Ricardo Villas Bôas; e Frazão, Ana (Coord.), Complicance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade, Belo Horizonte, Fórum, 2018, p. 233-249.

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por Domingos Farinho às 19:17

Quarta-feira, 14.11.18

Fake news e regulação: a Europa e os Estados Unidos de novo às avessas?

Acabou hoje em Paris a 13.ª reunião anual do Fórum de Governance da Internet. O tema deste ano não podia ser mais atual: "The Internet of trust". E aí se discutiu, em vários dos painéis, um dos tópicos mais quentes sobre governance da internet: fake news. A desinformação ou as notícias falsificadas, para ser mais literal na tradução, são isso mesmo, um problema de confiança e, sobretudo, da internet da confiança, onde as fake news são um cancro.

Luca Belli escreveu em 2016 uma obra muito interessante intitulada Da governance à regulação da Internet, em que demonstra como em muitos domínios já não estamos simplesmente num modelo de auto-coordenação em rede - governance - mas mesmo num modelo de regulação, leia-se de auto-regulação regulada. 

Curiosamente dos três pilares tipicamente tratados pela governance da internet - redes físicas, protocolos e conteúdos - aquele que os autores mais dificuldade têm em considerar regulado é o pilar dos conteúdos. 

Há uma razão simples para isto. Mesmo que não completamente correcto, há um entendimento generalizado de que redes físicas e protocolos são axiologicamente neutros, algo que é evidente não acontecer com os conteúdos. Ou seja, face a uma realidade completamente global como é a internet, teríamos dois pilares que podiam ser alvo de uma regulação transnacional, de certo modo pacífica (como parece ser demonstrado pela interconexão de redes físicas e pela gestão dos "root servers" e tudo o que eles implicam), mas seria muito difícil conseguir o mesmo quanto a conteúdos. Os conteúdos trazem consigo o contexto cultural em que são criados e disseminados.

Parece por isso que estamos condenados a não conseguir regular o pilar dos conteúdos mas meramente a coordenarmos algum tipo de políticas utilizadas nas várias jurisdições estatais. O argumento, diz-se, é essa contraposição insolúvel entre a ausência de fronteiras na internet e as diferentes culturas jurídicas espalhadas pelo mundo.

Recentemente ficou (mais) claro para a opinião pública um dos domínios onde esta contraposição é relevante. Não ainda as fake news mas a privacidade. Com a maioria das redes sociais a serem provenientes dos Estados Unidos, onde prevalece ainda um modelo muito menos protetor da privacidade do que na Europa, a entrada em vigor do famigerado RGPD (Regulamento Geral de Proteção de Dados) tornou aparente a colisão entre dois modelos, não apenas jurídicos mas culturais, de encarar a ponderação entre privacidade e demais interesses em presença na internet. O RGPD parece estar a ganhar, quando até o Estado origem da maioria das redes sociais aprova um lei materialmente semelhante ao RGPD

Este choque entre Estados Unidos e Europa, verdadeiro choque cultural de que o direito é apenas a ponta da lança, pode estar em vias de se repetir noutra perspetiva de conteúdos da internet: as fake news.

A posição norte-americana é a este respeito de grande preferência preventiva pela liberdade de expressão face a outros interesses carentes de proteção, no que aliás não se distingue ainda muito da posição europeia (não obstante os poderes de controlo regulatório da Diretiva Comércio Eletrónico de 2000).

Intermediários e plataformas online não têm sido responsabilizadas por fake news, desde logo por se entender ser difícil decidir quando é que uma desinformação está a colocar em perigo outros interesses legalmente protegidos. Há casos quase consensuais, mesmo se difíceis, como as matérias com dignidade penal. Mas fora desses casos, a falta de consenso e a controvérsia têm impossibilitado qualquer avanço jurídico regulatório. Mesmo no domínio penal, Estados Unidos e Europa têm utilizado uma posição regulatória mínima, para alguns aliás indigna desse nome, uma vez que apenas atuam a posteriori para mitigar ou punir a desinformação mas sem conseguirem evitar os danos por ela causados.

Ora este estado de coisas começou a mudar no dia 1 de janeiro da 2018 com a entrada em vigor da Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken, Netzwerkdurchsetzungsgesetz para os amigos, e NetzDG para simplificar (que pode ser lida em inglês aqui e em português nesta obra).

Partindo de uma premissa muito simples - regular apenas o que já está tratado na lei penal como limite à liberdade de expresão - a NetzDG atribui responsabilidade preventiva às plataformas sociais pelos conteúdos que, sendo fake news, possam lesar outros (por configurarem um crime). Elas devem retirar no prazo de 24 horas ou 7 dias, consoante as circunstâncias, as notícias falsificadas, a desinformação. 

Se este standard normativo vingar teremos na Alemanha um distanciamento em relação ao modelo norte-americano e mesmo singular no domínio europeu (o Parlamento Europeu encomendou um estudo ao CEPS - Centre for European Policy Studies e College of Europe, publicado em junho desde ano, onde se rejeita a abordagem alemã e se prefere a clássica abordagem da educação para o pluralismo).

No entanto, a abordagem alemã, muito criticada antes da entrada em vigor, tem vindo a ganhar apoiantes no seu próprio país e mesmo noutros estados europeus. Martin Eifert publicou recentemente um artigo (no livro indicado acima) onde demonstra as vantagens da lei alemã e, sobretudo, o facto da sua premissa ser na verdade pouco original ou revolucionária. A lei alemã aplica a posições dominantes num mercado (as plataformas sociais) regras de auto-regulação regulada típicas do direito regulatório e do direito consumidor, e que conhecemos bem dos mercados das utilities ou dos mercados financeiros. Aliás, a lei alemã inspira-se muito no direito regulatório financeiro.

Eu acrescentaria ainda que a internet e sobretudo a internet dos conteúdos coloca-se num local jurídico semelhante aquele que é tratado no direito da União Europeia como um serviço económico de interesse geral, onde se vê com naturalidade a exigência de controlos regulatórios, ainda que mínimos e assentes na sedimentação bastante sólida do direito penal. Sobretudo com melhorias, como a atribuição do direito de reposição a titulares da liberdade de expressão que tenham visto conteúdos suprimidos erradamente, a lei alemã parece oferecer um paliativo para a total incapacidade do direito atual em evitar os danos provocados pela desinformação, pelas notícias falsas. Danos esses que na internet atingem uma intensidade que nunca antes fora conhecida.

A lei alemã, ao permitir e até convidar à utilização de uma auto-regulação das plataformas, associações de plataformas, entidades da sociedade civil. Ao instá-las, em conjunto com um regulador público, a decidirem sobre o que é desinformação ou não, o que é fake news ou não e, portanto, o que viola ou não outros interesses em presença, passíveis de configurarem crime, está a colocar a intervenção jurídica no seu local certo: a busca de elementos de contexto, a busca de parâmetros específicos para a internet, capazes de fundamentar uma decisão de identificação e exclusão de fake news, de desinformação. Há na lei alemã ecos da "contextual integrity" de Helen Nissenbaum, que do campo da privacidade, pode aqui chegar a um outro campo muito frutífero para o desenvolvimento de regras jurídicas regulatórias.

Se o modelo vingar e contagiar a Europa, tal como a lei alemã de proteção de dados fez, lá dos seus primórdios de 1977 (onde por exemplo previu e antecipou o Encarregado de Proteção de Dados, que viria a ser obrigatório em toda a Europa em 2018), então, para além da privacidade, a Europa passará a contar com outra linha de ruptura face ao modelo norte-americano: o combate contra a desinformação. Mesmo que seja preciso esperar 40 anos.

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por Domingos Farinho às 20:33


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Trabalhos publicados

- A Suspensão de Eficácia dos Actos Administrativos em Acção Popular


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLII - N.º 2, 2001, Coimbra Editora);


- Em Terra de Ninguém - Da interrupção e suspensão de obras em terrenos expropriados - Ac. do STA de 24.10.2001, P.º 41624


(in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 49, Janeiro/Fevereiro, 2005, CEJUR - Centros de Estudos Jurídicos do Minho);


- As Regras do Recrutamento Parlamentar Partidário em Portugal


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLVI - N.º 1, 2005, Coimbra Editora);


- Intimidade da Vida Privada e Media no Ciberespaço, Coimbra, Almedina, 2006


- Para além do Bem e do Mal: as Fundações Público-Privadas


(in Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, no Centenário do seu nascimento, Vol. I,Coimbra Editora, 2006);


- Todos têm direito à liberdade de imprensa? - a propósito do caso Apple v. Doe no Tribunal de Apelo do Estado da Califórnia


(in Jurisprudência Constitucional, n.º 12, Outubro-Dezembro, 2006, Coimbra Editora);


- O Direito Fundamental de Fundação - Portugal entre a Alemanha e a Espanha


(in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol. I, Coimbra Editora, 2010);


- Alguns problemas de governo fundacional de uma perspectiva normativa-orgânica


(in O Governo das Organizações - A vocação universal do corporate governance, Coimbra, Almedina, 2011);


- As fundações como entidades adjudicantes


(in Revista dos Contratos Públicos, n.º 4, 2012);


- Brevíssimo balanço do regime jurídico das pessoas colectiva de utilidade pública: uma perspectiva fundacional


(in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Volume IV - Direito Administrativo e Justiça Administrativa, Coimbra, Coimbra Editora, 2012);


- Empresa e fundações: uma união mais forte?


(in Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012), n.º 1, Coimbra, Almedina)


- Governo das Universidades Públicas (brevíssimo ensaio introdutório jurídico-normativo)


(in O Governo da Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2013);


Breve comentário ao âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo, na versão resultante da proposta de revisão


(in Direito&Política / Law&Politics, n.º 4, Julho-Outubro, 2013, Loures, Diário de Bordo)


A propósito do recente Decreto-Lei n.º 138/2013, de 9 de Outubro: a escolha dos parceiros do Estado para prestações do Estado Social - em particular o caso das IPSS na área da saúde


(in e-pública - Revista Electrónica de Direito Público, n.º 1, Janeiro 2014);


O alargamento da jurisdição dos tribunais arbitrais

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, O anteprojecto da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, AAFDL, 2014, p. 421 a 429)


- Fundações e Interesse Público , Coimbra, Almedina, 2014


O âmbito de aplicação do novo Código do Procedimento Administrativo: regressar a Ítaca

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2015, p. 121 a 150)


Seleção de administradores designados pelo Estado em fundações privadas com participação pública

(in Vários, A designação de administradores, Lisboa, Almedina, 2015, p. 345 a 365)


Interesse público e poder judicial

in Repolês, Maria Fernanda Salcedo e, Dias, Mariz Tereza Fonseca (org.), O Direito entre a Esfera Pública e a Autonomia Privada, Volume 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2015;


As vantagens da arbitragem no contexto dos meios de resolução de conflitos administrativos

in Gomes, Carla Amado / Farinho, Domingos Soares/ Pedro, Ricardo (coord.) Arbitragem e Direito Público, Lisboa, AAFDL Editora, 2015, p. 485 a 502


A sociedade comercial como empresa social - breve ensaio prospetivo a partir do direito positivo português

in Revista de Direito das Sociedades, Ano VII (2015), n.º 2, Coimbra, Almedina, p. 247-270;


Global (normative) public interest and legitimacy: A comment on Gabriel Bibeau-Picard

in e-publica Revista Eletrónica de Direito Público, n.º 6, dezembro 2015


(Un)Safe Harbour: Comentário à decisão do TJUE C-362/14 e suas consequências legais

in Forum de Proteção de Dados, n.º 02, Janeiro 2016, p. 108-124


Empresa Social, Investimento Social e Responsabilidade pelo Impacto

in Impulso Positivo, n.º 31, janeiro/fevereiro 2016, pp. 42-43


A arbitragem e a mediação nos títulos de impacto social: antecipar o futuro

in Arbitragem Administrativa, n.º 2, 2016, CAAD


Regras especiais de contratação pública: os serviços sociais e outros serviços específicos

in Maria João Estorninho e Ana Gouveia Martins (coord.), Atas da Conferência - A Revisão do Código dos Contratos Públicos, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pp. 81-98.


O tratamento de dados pessoais na prossecução do interessse público e o Regulamento Geral de Proteção de Dados: uma primeira abordagem

in Martins, Ana Gouveia et al. (ed.), “IX Encontro de Professores de Direito Público”, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pp. 67-76


As políticas públicas de resolução alternativa de litígios: da alternatividade rumo à seleção apropriada

in Rodrigues, Maria de Lurdes et al. (ed.), “40 anos de políticas de justiça em Portugal”, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 331-368


Contratação Pública e Inovação: uma reflexão lusófona de uma perspetiva portuguesa

in Fonseca, Isabel Celeste (ed.), Atas da II Conferência Internacional sobre Compras Públicas, Braga, Universidade do Minho, 2017


Serviços sociais e outros serviços específicos: o Leopardo e o Ornitorrinco entre os três setores de atividade económica

in Gomes, Carla Amado; Serrão, Tiago; e Caldeira, Marco, "Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos", Lisboa, AAFDL, 2017.


A responsabilidade do primeiro-ministro perante o presidente da República e a condição material do artigo 195.º/2 da Constituição da República Portuguesa: entre a exceção e a inconfessada política

in Pinto, António Costa; e Rapaz, Paulo José Canelas (ed.), Presidentes e (Semi)Presidencialismo nas Democracias Contemporâneas, Lisboa, Imprensa de Ciências Sociais, 2018.


Governar melhor os serviços públicos: em defesa dos "departamentos transversais"

in Constituição e Governança - V Seminário Luso-Brasileiro de Direito, Mendes, Gilmar Ferreira; Morais, Carlos Blanco de; e Campos, César Cunha, Brasília, FGV Projetos, 2018.


Os Centros de competências e estruturas partilhadas na Administração Pública portuguesa: uma primeira reflexão


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume I, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 693-712.


As fundações públicas em Portugal


in Gomes, Carla Amada; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago (coord.), Organização Administrativa: Novos actores, novos modelos, Volume II, Lisboa, AAFDL, 2018, p. 5-56.


Programas de integridade e governança das empresas estatais: uma visão portuguesa no contexto da União Europeia


in Cueva, Ricardo Villas Bôas; e Frazão, Ana (Coord.), Complicance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade, Belo Horizonte, Fórum, 2018, p. 233-249.



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