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Vermelho

Fraternidade



Quarta-feira, 17.04.13

Quando a lei é sonsa: a extinção da Fundação Paula Rego

A Fundação Paula Rego, juntamente com a Fundação Colecção Berardo, era em Portugal exemplo de uma verdadeira parceria pública-privada institucional: desenhada desde o início para integrar - igualitariamente - público e privado, a fundação reflectia na sua estrutura de governo essa parceria, justificada pelas obras trazidas pela pintora Paula Rego e pelas condições logísticas e administrativas asseguradas pelo Estado.

 

Não pode, por isso, dizer-se que o Estado foi ao engano, que queria fazer uma fundação pública, mas enganou-se, ou que queria instituir uma fundação privada mas não podia. Enquanto Fundação PPP, a Fundação Paulo Rego é uma boa solução jurídica, ela permite que cada um dos tipos de instituidores, públicos e privados, contribua com aquilo que domina melhor.

 

Aparentemente o Estado descobriu que esta parceria não é boa, mas não se sabe bem porquê. Gasta-se demais? O fim de interesse público prosseguido pela fundação não se justifica?...

 

Lendo hoje a exposição de motivos do diploma legal que extingue a fundação Paula Rego, contudo, toda esta realidade é branqueada. O que aí encontramos é uma sonsice. De forma lacónica e sem contexto explícito diz-se que Paula Rego "manifestou o desejo de não estar ligada a uma fundação de natureza exclusivamente pública" (o que faz algum sentido) e que não quis instituir uma fundação privada (que é seu direito). Mas isto já nós sabíamos desde o início - por isso é que a fundação, desde a sua instituição, surgiu como uma fundação pública-privada (apesar da qualificação legal falaciosa). Deveria ser o instituidor público a explicar porque mudou de ideias, para mais em relação a algo que se quer tão perene como uma fundação. E por que razão, mudando de ideias, deixou os instituidores privados entre a espada e a parede, numa clara quebra do princípio da confiança.

 

Ao invés de explicações, o Estado - o legislador - parece querer fazer passar uma decisão sua para cima do instituidor privado, que desde o início tinha bem clara a sua participação. Aliás, insubstituível.

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por Domingos Farinho às 11:32

Segunda-feira, 08.04.13

Tribunal Constitucional, Interpretação constitucional e o Preconceito contra os funcionários públicos

Alguns dados de partida:

 

1. Eu li o Acórdão. Um comentário jurídico-político ao Acórdão não se compadece com o tamanho de um post, a não ser que o blog se destine à publicação, na íntegra, de artigos científicos. Não é o caso, obviamente.

2. Há inúmeras questões interessantes, de um ponto de vista jurídico, e importantes, para a vida de todos nós, no Acórdão do Tribunal Constitucional. 

3. Sendo, por exemplo, tão interessantes as questões da inconstitucionalidade do corte de um subsídio aos funcionários públicos como a da não inconstitucionalidade da contribuição extraordinária de solidariedade (CES), evidentemente resulta mais importante a primeira, pela simples razão que é essa que está a ser usada como arma política entre o Governo e a oposição e é essa que poderá levar a mais medidas de austeridade.

4. O meu comentário, até porque é também nesse sentido que têm ido outros comentários de juristas que respeito, é apenas quanto à decisão de declarar inconstitucional o corte de um subsídio aos funcionários públicos.

5. Essencialmente, o que pretendo demonstrar é que o Acórdão do Tribunal Constitucional reflecte - juridicamente - um problema latente na sociedade portuguesa: o lugar e a importância dos funcionários públicos.

 

 

Tal como sucedeu o ano passado, o Tribunal Constitucional considerou violado o princípio da igualdade (material), previsto no artigo 13.º da CRP. A violação deste princípio, como todos os juízes do TC reconhecem - incluindo os que votaram contra - e é pacífico na doutrina constitucional, implica duas operações. Em primeiro lugar, (i) descobrir uma discriminação entre duas classes de situações ou pessoas - no caso entre funcionários públicos e privados; em segundo lugar (i) a inexistência de um critério constitucional atendível para fundamentar tal discriminação.

 

No passado o tribunal entendeu, sobretudo por razões de eficácia da medida em causa, que, transitoriamente, o corte de subsídios aos funcionários públicos, cumpria ambos os requisitios, ou seja, era uma discriminação, mas aceitável, quer pela sua eficácia, quer pela sua transitoriedade (razão pela qual, embora tenha declarado inconstitucional, limitou os efeitos para o futuro).

 

Neste acórdão, o TC entendeu que deixou de existir fundamento para a discriminação, quer porque a transitoriedade parece estar afastada, quer porque existem outras medidas que podem obter o mesmo resultado pretendido com a discriminação sem se ter que a efectuar.

 

Chegados a este ponto importa retirar algumas conclusões:

 

1. O Tribunal deu, como já tinha dado no acórdão do ano passado, muita importância ao contexto. Pelo que as críticas que atacam o TC com este argumento só podem ser explicadas por desconhecimento do acórdão e da jurisprudência constitucional em geral;

 

2. O Tribunal na sua interpretação jurídica, além de dar importância ao contexto, fá-lo de modo actualista, isto é, considera a norma face a um quadro teleológico presente e não face a uma leitura originalista. Novamente, quem pretende criticar o TC com este argumento, ou desconhece ou pretende escamotear a realidade.

 

3. A principal divergência entre os juízes do TC - oito contra cinco - é quanto ao segundo requisito, ou seja, o da fundamentação da igualdade material, a partir de uma justificação constitucional para a discriminação. Aqui começam a surgir as mais variadas críticas ao acórdão. 

 

a) Começando pelo voto de vencido dos cinco juízes, o seu argumento principal é o de que não foi demonstrada dispensibilidade da medida, por o tribunal se ter fundado num "dado que é jurisdicionalmente indemonstrável" (ou seja, a existência de outros modos de responder à necessidade de reduzir o défice).

 

b) Li uma opinião (Pedro Lomba), que, no essencial, vai no sentido do voto de vencido em causa, sobre a impossibilidade epistemológica, de o tribunal - por o ser - poder conhecer da realidade do mesmo modo que um Governo e, como tal, decidir sobre a alternatividade de medidas, capazes de fundamentar um juízo de violação do princípio da igualdade. É de facto um argumento importante e impressionante, radicado na essência da separação de poderes e que explica, por exemplo, também, a razão pela qual um tribunal administrativo raramente se pode substituir à Administração Pública, mesmo quando a condena a fazer algo.

 

c) Finalmente, para o que aqui me interessa, li igualmente um importante argumento sobre a metódica da aplicação do princípio da igualdade por parte do TC (Miguel Poiares Maduro), que pode ser subdividido em duas partes: (i) o TC não apresenta uma metodologia auto-vinculante de aplicação do princípio da igualdade, que permita compreender como se posiciona, face a diferentes contextos, na aplicação desse princípio e que indique as suas "escolhas institucionais"; por esta razão, e face aos interesses em causa "predominantemente maioritários", o TC devia mostrar "maior deferência em relação ao sistema político"

 

Creio que podemos encontrar nestas três construções uma linha comum: o TC deve intervir menos em situações complexas e que convocam opções políticas muito variadas. Esta posição é - em si - uma das posições teóricas que podemos adoptar quanto ao fenómeno mais vasto da interpretação constitucional. É exactamente por isso que os tribunais constitucionais são entess colectivos: tal como os parlamentos são plurais para acomodar diferentes ideologias, os tribunais constitucionais são-no, não apenas para acomodar (espera-se que secundariamente) diferentes ideologias, mas, sobretudo, diferentes posições sobre interpretação constitucional. 

 

Acresce que a interpretação não pode ignorar o interpretado. Apesar de as convicções dos vários juizes e juristas, sobre uma teoria e prática da interpretação constitucional ser importante, é igualmente importante a convicção que juizes e juristas têm sobre a matéria a interpretar (cf. Raz, On the Authority and Interpretation of Constitutions). Ora, o meu ponto é - essencialmente - que tão importante como o confronto de posições sobre interpretação constitucional é, no Acórdão do TC, e quanto a este ponto em particular - a posição que os vários intervenientes têm quanto à oposição funcionários públicos/funcionários privados. Diria mesmo que essa é a questão decisiva.

 

E quanto a este ponto, e para terminar:

 

 

 

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por Domingos Farinho às 14:02


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Trabalhos publicados

- A Suspensão de Eficácia dos Actos Administrativos em Acção Popular


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLII - N.º 2, 2001, Coimbra Editora);


- Em Terra de Ninguém - Da interrupção e suspensão de obras em terrenos expropriados - Ac. do STA de 24.10.2001, P.º 41624


(in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 49, Janeiro/Fevereiro, 2005, CEJUR - Centros de Estudos Jurídicos do Minho);


- As Regras do Recrutamento Parlamentar Partidário em Portugal


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLVI - N.º 1, 2005, Coimbra Editora);


- Intimidade da Vida Privada e Media no Ciberespaço, Coimbra, Almedina, 2006


- Para além do Bem e do Mal: as Fundações Público-Privadas


(in Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, no Centenário do seu nascimento, Vol. I,Coimbra Editora, 2006);


- Todos têm direito à liberdade de imprensa? - a propósito do caso Apple v. Doe no Tribunal de Apelo do Estado da Califórnia


(in Jurisprudência Constitucional, n.º 12, Outubro-Dezembro, 2006, Coimbra Editora);


- O Direito Fundamental de Fundação - Portugal entre a Alemanha e a Espanha


(in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol. I, Coimbra Editora, 2010);


- Alguns problemas de governo fundacional de uma perspectiva normativa-orgânica


(in O Governo das Organizações - A vocação universal do corporate governance, Coimbra, Almedina, 2011);


- As fundações como entidades adjudicantes


(in Revista dos Contratos Públicos, n.º 4, 2012);


- Brevíssimo balanço do regime jurídico das pessoas colectiva de utilidade pública: uma perspectiva fundacional


(in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Volume IV - Direito Administrativo e Justiça Administrativa, Coimbra, Coimbra Editora, 2012);


- Empresa e fundações: uma união mais forte?


(in Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012), n.º 1, Coimbra, Almedina)


- Governo das Universidades Públicas (brevíssimo ensaio introdutório jurídico-normativo)


(in O Governo da Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2013);


Breve comentário ao âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo, na versão resultante da proposta de revisão


(in Direito&Política / Law&Politics, n.º 4, Julho-Outubro, 2013, Loures, Diário de Bordo)


A propósito do recente Decreto-Lei n.º 138/2013, de 9 de Outubro: a escolha dos parceiros do Estado para prestações do Estado Social - em particular o caso das IPSS na área da saúde


(in e-pública - Revista Electrónica de Direito Público, n.º 1, Janeiro 2014);


O alargamento da jurisdição dos tribunais arbitrais

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, O anteprojecto da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, AAFDL, 2014, p. 421 a 429)


- Fundações e Interesse Público , Coimbra, Almedina, 2014


O âmbito de aplicação do novo Código do Procedimento Administrativo: regressar a Ítaca

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2015, p. 121 a 150)


Seleção de administradores designados pelo Estado em fundações privadas com participação pública

(in Vários, A designação de administradores, Lisboa, Almedina, 2015, p. 345 a 365)


Interesse público e poder judicial

in Repolês, Maria Fernanda Salcedo e, Dias, Mariz Tereza Fonseca (org.), O Direito entre a Esfera Pública e a Autonomia Privada, Volume 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2015;


As vantagens da arbitragem no contexto dos meios de resolução de conflitos administrativos

in Gomes, Carla Amado / Farinho, Domingos Soares/ Pedro, Ricardo (coord.) Arbitragem e Direito Público, Lisboa, AAFDL Editora, 2015, p. 485 a 502


A sociedade comercial como empresa social - breve ensaio prospetivo a partir do direito positivo português

in Revista de Direito das Sociedades, Ano VII (2015), n.º 2, Coimbra, Almedina, p. 247-270;


Global (normative) public interest and legitimacy: A comment on Gabriel Bibeau-Picard

in e-publica Revista Eletrónica de Direito Público, n.º 6, dezembro 2015


(Un)Safe Harbour: Comentário à decisão do TJUE C-362/14 e suas consequências legais

in Forum de Proteção de Dados, n.º 02, Janeiro 2016, p. 108-124


Empresa Social, Investimento Social e Responsabilidade pelo Impacto

in Impulso Positivo, n.º 31, janeiro/fevereiro 2016, pp. 42-43


A arbitragem e a mediação nos títulos de impacto social: antecipar o futuro

in Arbitragem Administrativa, n.º 2, 2016, CAAD


Regras especiais de contratação pública: os serviços sociais e outros serviços específicos

in Maria João Estorninho e Ana Gouveia Martins (coord.), Atas da Conferência - A Revisão do Código dos Contratos Públicos, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pp. 81-98.


O tratamento de dados pessoais na prossecução do interessse público e o Regulamento Geral de Proteção de Dados: uma primeira abordagem

in Martins, Ana Gouveia et al. (ed.), “IX Encontro de Professores de Direito Público”, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pp. 67-76


As políticas públicas de resolução alternativa de litígios: da alternatividade rumo à seleção apropriada

in Rodrigues, Maria de Lurdes et al. (ed.), “40 anos de políticas de justiça em Portugal”, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 331-368




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O fotograma que serve de fundo a este blog foi retirado do filme "Rouge", de Krzysztof Kieslowski, de 1994.


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