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Segunda-feira, 27.02.12

Fundações: primeiras impressões da proposta de lei n.º 42/XII

O Governo aprovou recentemente uma proposta de lei com o propósito de reformar o regime jurídico fundacional, que irá começar a ser discutida na Assembleia da República nos próximos dias. Importa, por isso, deixar alguns comentários tópicos sobre o tema e uma brevíssima nota prévia.

 

Nota prévia:

 

A proposta aprovada em Conselho de Ministros pretende conciliar dois percursos distintos.

 

Um, mais lento, destinado a levar à alteração global do regime jurídico fundacional em Portugal. É uma ideia velha de, pelo menos, uma década, se tomarmos como seu surgimento a apresentação dos projectos da Comissão Alarcão, em 2001, com três ante-projectos sobre o tema. Como qualquer reforma importante e complexa, o tempo desta reforma tem que ser um tempo de calma e reflexão. Uma década pode parecer muito tempo, mas para se ter uma ideia, talvez o exemplo alemão seja esclarecedor: o BGB (o código civil alemão) está em vigor desde 1900, a parte relativa às fundações só foi revista em 2001 e as primeiras discussões sobre a reforma começaram em 1962...

 

O segundo percurso é bem mais recente. Prende-se, tal como é logo adiantado na exposição de motivos da proposta de lei, com compromissos assumidos perante a UE, o FMI e o BCE. Em bom rigor e comparando o que se escreve na exposição de motivos com os dois pontos do Memorando de Entendimento alusivos às fundações (3.42 e 3.43), o que as contra-partes pretendem é alteração de dois pontos muito específicos: o controlo dos gastos públicos e a melhoria do governance das fundações públicas ou sobre controlo público. Nada é dito sobre fundações privadas, sendo a exposição de motivos e as normas da proposta de lei que colocam tudo no mesmo saco.

 

A confluência destes dois distintos percursos fundmentadores da proposta de lei leva a que tenhamos duas personalidades distintas nesta proposta de diploma, uma boa e uma má. No que toca aos aspectos directamente ligados com o Memorando, ie, controlo financeiro público e governance, a proposta é de saudar; no que toca aos aspectos de sistematização do regimes fundacionais a proposta fica muito aquém das expectativas.

 

 

1. O Governo começa por optar por uma estratégia legística estranha, ao alterar o Código Civil, no que diz respeito às fundações privadas, e, simultaneamente, aprovar uma nova lei-quadra das fundações (todas: públicas e privadas). Isto é tanto mais estranho quanto a separação é até, de certo modo, pressuposta pela Constituição, que refere a existência de uma lei de bases das fundações públicas, que completasse o panorama jurídico privado, regulado desde 1966 pelo Código Civil e, entretanto, por outros diplomas especiais em relação a ele. A aprovação dessa lei de bases é uma vez mais desconsiderada.

 

2. A duplicação operada pela proposta, no que toca às fundações privadas, não é perfeita, o que ainda complica mais o estranho cenário criado. Com efeito, existem discrepâncias, em certas áreas, entre o que se estipula na nova versão do Código Civil e na lei-quadro. Um exemplo: as razões para o não reconhecimento fundacional.

 

3. Dito isto, deve voltar a sublinhar-se que as alterações propostas para o Código Civil são boas e acompanham o que tem vindo a ser proposto pela literatura especializada, para os principais momentos da vida fundacional: reconhecimento, alteração de estatutos ou de fins e extinção.

 

4. O âmbito da lei-quadro proposta é amplíssimo: engloba praticamente todas as fundações, privadas e públicas, com a notável excepção das Fundações Públicas de Ensino Superior, resultantes do Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior (RJIES), o que resulta incompreensível, mesmo tendo em conta a autonomia universitária constitucional (que, aliás, sofre um pouco com o RJIES).

 

5. A lei-quadro propõe-se também definir os vários tipos de fundações a que se pretende aplicar, o que pode trazer maus resultados, mas sobretudo levou à escolha de nomes tipológicos que confundem mais do que ajudam (art. 3º)

 

6. A lei-quadro propõe-se igualmente a definir, exemplificativamente, o que sejam os fins de interesses social exigidos por si e pelo Código Civil para que possa haver reconhecimento administrativo das fundações. E aqui se reencontra uma reiterada, promíscua e confusa relação entre o regime do reconhecimento fundacional e o regime das pessoas colectivas de utilidade pública, que esta proposta de lei poderia ter tentado resolver mas que ao invés agudiza (cf. por ex. art. 24º e 25º).

 

7. A proposta de lei-quadro introduz bons critérios para resolver situações de confluência de interesses públicos e privados

 

8. De acordo com a proposta de lei, o reconhecimento fundacional passa para o Primeiro-Ministro (à semelhança do que sucede com o reconhecimento das pessoas colectivas de utilidade pública), sendo que até agora estava na Presidência do Conselho de Ministros e antes disso estava no Ministério da Administração Interna. É algo que é incompreensível e só pode ser explicado pela empolamento que esta matéria tem merecido na última década. Faria muito mais sentido estar no Ministério da Justiça, na ausência de uma Entidade Administrativa Independente, que pudesse separar instituidor, administração e regulador.

 

9. Em geral, como disse, as regras de governance (inauguradas pelo art. 8º mas cf. também arts 26º e seguintes), são boas, cobrindo as várias áreas fundamentais nesta matéria: transparência, conflito de interesses, responsabilização, eficiência, avaliação.

 

10. A criação de um Conselho Consultivo das Fundações, como órgão de consulta do Primeiro-Ministro em matéria fundacional, não sendo uma má ideia, não consegue fazer esquecer a solução melhor de uma entidade independente, à semelhança do Reino Unido, por exemplo.

 

11. A relação entre a proposta de lei-quadro e a lei-quadro dos institutos públicos também não é a melhor: há um conjunto de remissões que fica por compreender completamente, nomeadamente a articulação entre o n.º 4 do artigo 3º da LQIP e o n.º 1 do artigo 57º da proposta de lei. Parece que esta última norma serve de proibição geral à possibilidade dada pela primeira norma. Novamente, é um pouco estranho.

 

12. Continuam-se a proibir as fundações de família, sem que se perceba muito bem porquê, ultrapassada que está a idade das mãos mortas.

 

13. A enunciação de subtipos de fundação privada, a par das fundações de solidariedade social, as fundações de cooperação para o desenvolvimento e as fundações para a criação de estabelecimentos de ensino superior privado, é uma boa ideia para uma lei-quadro e pode dar exposição à forma fundacional. A centralização do acto de reconhecimento com descentralização de parte do procedimento parece ser uma boa opção, se existir boa articulação.

 

14. Constata-se uma viragem de quase 180º no que diz respeito às denominadas fundações públicas de direito privado, que na proposta de lei passam a estar sujeitas à lei-quadro dos institutos públicos e a todas as vinculações a que as fundações públicas ditas de direito público estão sujeitas (art. 52.º). Mas cabe perguntar para que serve agora a distinção? Desejavelmente deveria haver dois regimes jurídicos fundacionais públicos distintos, para que o decisor pudesse escolher consoante os seus propósitos e outros critérios materiais, nos termos da lei. Torna-se difícil compreender como se fará (e porque se fará) tal opção.

 

15. Não seria mais simples dada a aparente coincidência entre os dois subtipos de fundação pública previstos na proposta de lei e dada a proibição de criação de novas fundações públicas de direito privado, simplesmente extinguir as fundações públicas de direito privado e integrá-las em serviços existentes ou em novas fundações públicas em sentido próprio?

 

Autoria e outros dados (tags, etc)

por Domingos Farinho às 21:26



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Trabalhos publicados

- A Suspensão de Eficácia dos Actos Administrativos em Acção Popular


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLII - N.º 2, 2001, Coimbra Editora);


- Em Terra de Ninguém - Da interrupção e suspensão de obras em terrenos expropriados - Ac. do STA de 24.10.2001, P.º 41624


(in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 49, Janeiro/Fevereiro, 2005, CEJUR - Centros de Estudos Jurídicos do Minho);


- As Regras do Recrutamento Parlamentar Partidário em Portugal


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLVI - N.º 1, 2005, Coimbra Editora);


- Intimidade da Vida Privada e Media no Ciberespaço, Coimbra, Almedina, 2006


- Para além do Bem e do Mal: as Fundações Público-Privadas


(in Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, no Centenário do seu nascimento, Vol. I,Coimbra Editora, 2006);


- Todos têm direito à liberdade de imprensa? - a propósito do caso Apple v. Doe no Tribunal de Apelo do Estado da Califórnia


(in Jurisprudência Constitucional, n.º 12, Outubro-Dezembro, 2006, Coimbra Editora);


- O Direito Fundamental de Fundação - Portugal entre a Alemanha e a Espanha


(in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol. I, Coimbra Editora, 2010);


- Alguns problemas de governo fundacional de uma perspectiva normativa-orgânica


(in O Governo das Organizações - A vocação universal do corporate governance, Coimbra, Almedina, 2011);


- As fundações como entidades adjudicantes


(in Revista dos Contratos Públicos, n.º 4, 2012);


- Brevíssimo balanço do regime jurídico das pessoas colectiva de utilidade pública: uma perspectiva fundacional


(in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Volume IV - Direito Administrativo e Justiça Administrativa, Coimbra, Coimbra Editora, 2012);


- Empresa e fundações: uma união mais forte?


(in Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012), n.º 1, Coimbra, Almedina)


- Governo das Universidades Públicas (brevíssimo ensaio introdutório jurídico-normativo)


(in O Governo da Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2013);


Breve comentário ao âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo, na versão resultante da proposta de revisão


(in Direito&Política / Law&Politics, n.º 4, Julho-Outubro, 2013, Loures, Diário de Bordo)


A propósito do recente Decreto-Lei n.º 138/2013, de 9 de Outubro: a escolha dos parceiros do Estado para prestações do Estado Social - em particular o caso das IPSS na área da saúde


(in e-pública - Revista Electrónica de Direito Público, n.º 1, Janeiro 2014);


O alargamento da jurisdição dos tribunais arbitrais

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, O anteprojecto da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, AAFDL, 2014, p. 421 a 429)


- Fundações e Interesse Público , Coimbra, Almedina, 2014


O âmbito de aplicação do novo Código do Procedimento Administrativo: regressar a Ítaca

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2015, p. 121 a 150)


Seleção de administradores designados pelo Estado em fundações privadas com participação pública

(in Vários, A designação de administradores, Lisboa, Almedina, 2015, p. 345 a 365)


Interesse público e poder judicial

in Repolês, Maria Fernanda Salcedo e, Dias, Mariz Tereza Fonseca (org.), O Direito entre a Esfera Pública e a Autonomia Privada, Volume 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2015;


As vantagens da arbitragem no contexto dos meios de resolução de conflitos administrativos

in Gomes, Carla Amado / Farinho, Domingos Soares/ Pedro, Ricardo (coord.) Arbitragem e Direito Público, Lisboa, AAFDL Editora, 2015, p. 485 a 502


A sociedade comercial como empresa social - breve ensaio prospetivo a partir do direito positivo português

in Revista de Direito das Sociedades, Ano VII (2015), n.º 2, Coimbra, Almedina, p. 247-270;


Global (normative) public interest and legitimacy: A comment on Gabriel Bibeau-Picard

in e-publica Revista Eletrónica de Direito Público, n.º 6, dezembro 2015


(Un)Safe Harbour: Comentário à decisão do TJUE C-362/14 e suas consequências legais

in Forum de Proteção de Dados, n.º 02, Janeiro 2016, p. 108-124


Empresa Social, Investimento Social e Responsabilidade pelo Impacto

in Impulso Positivo, n.º 31, janeiro/fevereiro 2016, pp. 42-43


A arbitragem e a mediação nos títulos de impacto social: antecipar o futuro

in Arbitragem Administrativa, n.º 2, 2016, CAAD


Regras especiais de contratação pública: os serviços sociais e outros serviços específicos

in Maria João Estorninho e Ana Gouveia Martins (coord.), Atas da Conferência - A Revisão do Código dos Contratos Públicos, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pp. 81-98.


O tratamento de dados pessoais na prossecução do interessse público e o Regulamento Geral de Proteção de Dados: uma primeira abordagem

in Martins, Ana Gouveia et al. (ed.), “IX Encontro de Professores de Direito Público”, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pp. 67-76


As políticas públicas de resolução alternativa de litígios: da alternatividade rumo à seleção apropriada

in Rodrigues, Maria de Lurdes et al. (ed.), “40 anos de políticas de justiça em Portugal”, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 331-368





Agradecimento

O fotograma que serve de fundo a este blog foi retirado do filme "Rouge", de Krzysztof Kieslowski, de 1994.


Ao Pedro Neves, da equipa dos Blogs Sapo, um agradecimento especial pela sua disponibilidade e ajuda.