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Terça-feira, 10.01.12

Cópia Digital - mais alguns mitos, mais algumas verdades

2 notas prévias:

 

1. Este post tem que ser lido como continuação deste post, como uma tentativa de aclarar alguns pontos e de responder à maioria dos comentários aí deixados. Se algum comentador achar que o ignorei ou não respondi a alguma questão, e tiver paciência para isso, por favor, chame-me à atenção na caixa de comentários;

 

2. entendo que a participação pública, em certas matérias em que temos interesse e algumas competências, não se pode bastar pela crítica destrutiva mas deve ser acompanhada de ideias e iniciativas que, pela positiva, ofereçam um alternativa. Destruir por destruir, em regra, não contem comigo.

 

Primeira questão: deve haver protecção dos autores face a cópias privadas das suas obras? A resposta só pode ser dada depois de estarmos todos de acordo sobre o que significa uma cópia privada para efeitos legais e, logo, para efeitos de protecção jurídica que sobre ela incida.

 

Neste momento, no direito português, a resposta é dada pela alínea a), do n.º 2, do artigo 75º do CDADC, que dispõe do seguinte modo:

 

a) A reprodução de obra, para fins exclusivamente privados, em papel ou suporte similar, realizada através de qualquer tipo de técnica fotográfica ou processo com resultados semelhantes, com excepção das partituras, bem como a reprodução em qualquer meio realizada por pessoa singular para uso privado e sem fins comerciais directos ou indirectos; 

 

A única coisa que esta norma permite é excluir este tipo de utilização do direito de utilização exclusiva do autor, ou seja, torna lícito este tipo de utilização livre, ou dito de outro modo, a cópia privada.

 

Este entendimento não é único do sistema jurídico português, estando presente na actual Directiva comunitária sobre a matéria (Directiva 2001 Sociedade da Informação, cuja revisão se prevê para breve).

 

Se no mundo analógico a definição da nossa lei (e da directiva) não deixa margem para grandes dúvidas, no mundo digital a interpretação do que é utilização livre (ou de quando é que se está a fazer uma cópia privada) é bastante díficil. Alguns exemplos: fazer uma cópia de um álbum em mp3 para um amigo; fazer o upload de um filme para um sistema P2P, disponibilizar um e-book para leitura num blog.

 

Neste sentido, em 2010, o Acórdão Padawan (nome genial, eu sei) do Tribunal Europeu de Justiça veio associar cópia privada a dano, o que parece elementar, mas demorou algum tempo a acontecer. Resumindo: o critério para determinação de uma cópia privada (e, como veremos adiante, de compensação monetária) é o dano provocado por tal cópia ou cópias.

 

Vendo para já a questão ao contrário, para permitir uma primeira conclusão, dir-se-á, que a demonstração de que uma cópia privada (nos termos apresentados) pode provocar dano para mim basta para que o direito deva oferecer algum tipo de protecção ao autor. 

 

Por isso, primeira questão respondida: deve haver protecção dos autores face a cópias privadas sempre que se demonstre que tal cópia privada, gera, efectivamente, dano. Se a cópia privada nunca gerar dano efectivo, nunca deverá haver qualquer tipo de compensação.

 

Claro que esta conclusão abre uma discussão igualmente complicada: saber quando existe dano para um autor (e editor, por exemplo) no âmbito de uma utilização livre/cópia privada. Exemplo: um autor faz uma edição digital especial da sua curta-metragem em apenas 23 cópias, colocadas à venda no iTunes. A partir do momento em que alguém em sua casa, faça uma cópia para ter noutro computador ou para oferecer a alguém, há dano, tendo em conta que o autor apenas queria que existissem 23 cópias da sua obra digital?

 

Uma vez que esta seria toda uma outra discussão, fiquemo-nos pela necessidade de apuramento do dano e, no limite, deixemos para outro post, como se pode apurar esse dano, assumindo desde já que haverá casos em que ele existirá. O Tribunal de Justiça é igualmente lacónico na assunção da evidência de existência de dano, como se pode comprovar pelo páragrafo 44 do Acórdão:

 

Ora, a realização de uma cópia por uma pessoa singular agindo a título privado deve ser considerada um acto de natureza a provocar um prejuízo para o autor da obra em causa.

 

Segunda questão: que tipo de protecção deve oferecer-se ao autor pela autorização de cópia privada?

 

Desde já quero deixar claro em relação ao post anterior, e não obstante ser lei em 22 países da União Europeia, e existir em Portugal desde 1998 (não é, por isso, uma novidade do projecto de lei n.º 118), que a solução de uma compensação equitativa me parece má, pelas razões já apresentadas. Mas isso deixa um vazio a que é preciso responder.

 

A minha proposta, não ideal, longe disso, mas a melhor no momento actual, é a DRM. E não digo que tenham que ser as soluções de DRM actuais. Estou sobretudo a pensar no conceito e no método, o que é aliás onde a discussão atinge um ponto mais filosófico e as discussões são mais acesas. O que me parece é que uma das virtudes do digital é permitir algo que o analógico não permite: solicitar autorização ao autor (ou este dá-la de antemão) para a utilização livre de uma determinada obra; e/ou pagar se for caso disso, pelo uso privado danoso. Isto porque as soluções digitais podem permitir a relação directa e rápida entre autor e utilizador, o que é bastante mais difícil no caso analógico.

 

A lei deve deixar na disponibilidade dos autores e, quando aplicável, editores, poderem ou não prevalecer-se de DRM para garantir os seus direitos de autor. A escolha, por parte de um autor, de uma licença Creative Commons, que previamente enuncia quais os direitos que o autor cede e quais os que não cede é um bom exemplo. Mas, persistindo no exemplo, em relação à parte ou partes do direito que o autor não cede, a DRM pode ser uma boa solução para prevenir o dano e exercer o seu direito de utilização, cedendo-o por um valor.

 

A DRM, ao contrário do que algumas pessoas pretendem, não é pacificamente aceite como sendo o mal encarnado. Há uma discussão em curso sobre as vantagens e desvantagens da DRM e não é verdade que esteja a ser abandonada. Ver, por todos, a questão tal como é apresentada na wikipedia (e estejam à vontade para editar o conteúdo se acharem que é tendencioso)

 

Para mim o problema não está, pois, na DRM, e nesta discussão defenderei sempre a DRM com este pressuposto:

 

* DRM apenas nos casos em que a cópia privada seja, efectivamente, danosa.

 

Isto, para concluir este post, centra a discussão, não na DRM, que me parece, apesar de tudo, uma discussão secundária ou dependente, mas na avaliação do que pode ser dano na utilização livre/cópia privada digital. 

 

Ora, terminando propositadamente em aberto: cada vez que alguém faz uma cópia privada que cede a apenas um amigo está a retirar o valor dessa cópia ao autor? A questão pretende demonstrar que, apesar de haver muito caminho a percorrer para chegar a soluções jurídicas que sejam claras e inequívocas no que diz respeito a determinar o dano de uma cópia privada, se essas soluções forem conseguidas, a procura de DRM que possa aplicá-las parece-me melhor que uma taxa indiscriminada e injusta.

 

Claro que se houver uma solução melhor do que DRM, nestes moldes, para assegurar que o autor tem direito a controlar as cópias privadas que lhe podem provocar danos, preferirei essa. Por exemplo, mudar o mundo de tal modo que os autores nunca tenham dano com cópias privadas.

 

 

(PS - a liberdade de os autores se associarem num qualquer tipo de instituição parece-me uma óptima forma de ganharem músculo negocial e reivindicativo, se, posteriormente essas instituições se viram contra os autores que deviam proteger, então se calhar é hora de arranjar alternativas, não de criticar a ideia).

 

Autoria e outros dados (tags, etc)

por Domingos Farinho às 17:24


1 comentário

De Marcos Marado a 10.01.2012 às 23:34

Caro,

Aceito os seus argumentos, logo que fique claro que o âmbito da discussão que aqui se faz é o da actual Proposta de Lei da Cópia Privada, que, sendo uma Proposta de Lei a ser apreciada brevemente, terá de estar de acordo com as Directivas Europeias. Fica desde já a ressalva que não concordo com muitas das permissas lá existentes, mas concordo que o âmbito para a discussão das mesmas deve ser o âmbito Europeu e não no nacional, onde esta discussão se enquadra. Só assim, por exemplo, conseguirei passar pela parte onde diz "assumindo desde já que haverá casos em que ele existirá", ainda que proponha que altere essa sua frase para, "visto que é assumido pelo Tribunal de Justiça que haverá casos em que ele existirá".

Não posso, no entanto, aceitar a sua argumentação para justicar a sua proposta. Ao contrário do caso apresentado por mim no parágrafo anterior, na sua argumentação assume outra coisa, essa errada. Assume que, porque a nível Europeu se define que caso haja prejuízo para o autor pela cópia privada ele deve ser compensado, isso significa que o autor pode evitar a possibilidade da existência de prejuízo às custas do direito que o cidadão tem de efectuar essa cópia privada.

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Trabalhos publicados

- A Suspensão de Eficácia dos Actos Administrativos em Acção Popular


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLII - N.º 2, 2001, Coimbra Editora);


- Em Terra de Ninguém - Da interrupção e suspensão de obras em terrenos expropriados - Ac. do STA de 24.10.2001, P.º 41624


(in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 49, Janeiro/Fevereiro, 2005, CEJUR - Centros de Estudos Jurídicos do Minho);


- As Regras do Recrutamento Parlamentar Partidário em Portugal


(in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLVI - N.º 1, 2005, Coimbra Editora);


- Intimidade da Vida Privada e Media no Ciberespaço, Coimbra, Almedina, 2006


- Para além do Bem e do Mal: as Fundações Público-Privadas


(in Estudos em Homenagem ao Professor Marcello Caetano, no Centenário do seu nascimento, Vol. I,Coimbra Editora, 2006);


- Todos têm direito à liberdade de imprensa? - a propósito do caso Apple v. Doe no Tribunal de Apelo do Estado da Califórnia


(in Jurisprudência Constitucional, n.º 12, Outubro-Dezembro, 2006, Coimbra Editora);


- O Direito Fundamental de Fundação - Portugal entre a Alemanha e a Espanha


(in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol. I, Coimbra Editora, 2010);


- Alguns problemas de governo fundacional de uma perspectiva normativa-orgânica


(in O Governo das Organizações - A vocação universal do corporate governance, Coimbra, Almedina, 2011);


- As fundações como entidades adjudicantes


(in Revista dos Contratos Públicos, n.º 4, 2012);


- Brevíssimo balanço do regime jurídico das pessoas colectiva de utilidade pública: uma perspectiva fundacional


(in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, Volume IV - Direito Administrativo e Justiça Administrativa, Coimbra, Coimbra Editora, 2012);


- Empresa e fundações: uma união mais forte?


(in Revista de Direito das Sociedades, Ano IV (2012), n.º 1, Coimbra, Almedina)


- Governo das Universidades Públicas (brevíssimo ensaio introdutório jurídico-normativo)


(in O Governo da Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2013);


Breve comentário ao âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo, na versão resultante da proposta de revisão


(in Direito&Política / Law&Politics, n.º 4, Julho-Outubro, 2013, Loures, Diário de Bordo)


A propósito do recente Decreto-Lei n.º 138/2013, de 9 de Outubro: a escolha dos parceiros do Estado para prestações do Estado Social - em particular o caso das IPSS na área da saúde


(in e-pública - Revista Electrónica de Direito Público, n.º 1, Janeiro 2014);


O alargamento da jurisdição dos tribunais arbitrais

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, O anteprojecto da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, AAFDL, 2014, p. 421 a 429)


- Fundações e Interesse Público , Coimbra, Almedina, 2014


O âmbito de aplicação do novo Código do Procedimento Administrativo: regressar a Ítaca

(in Gomes, Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; e Serrão, Tiago, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, Lisboa, AAFDL, 2015, p. 121 a 150)


Seleção de administradores designados pelo Estado em fundações privadas com participação pública

(in Vários, A designação de administradores, Lisboa, Almedina, 2015, p. 345 a 365)


Interesse público e poder judicial

in Repolês, Maria Fernanda Salcedo e, Dias, Mariz Tereza Fonseca (org.), O Direito entre a Esfera Pública e a Autonomia Privada, Volume 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2015;


As vantagens da arbitragem no contexto dos meios de resolução de conflitos administrativos

in Gomes, Carla Amado / Farinho, Domingos Soares/ Pedro, Ricardo (coord.) Arbitragem e Direito Público, Lisboa, AAFDL Editora, 2015, p. 485 a 502


A sociedade comercial como empresa social - breve ensaio prospetivo a partir do direito positivo português

in Revista de Direito das Sociedades, Ano VII (2015), n.º 2, Coimbra, Almedina, p. 247-270;


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in Impulso Positivo, n.º 31, janeiro/fevereiro 2016, pp. 42-43


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in Maria João Estorninho e Ana Gouveia Martins (coord.), Atas da Conferência - A Revisão do Código dos Contratos Públicos, Lisboa, Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pp. 81-98.


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in Rodrigues, Maria de Lurdes et al. (ed.), “40 anos de políticas de justiça em Portugal”, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 331-368


Contratação Pública e Inovação: uma reflexão lusófona de uma perspetiva portuguesa

in Fonseca, Isabel Celeste (ed.), Atas da II Conferência Internacional sobre Compras Públicas, Braga, Universidade do Minho, 2017



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